7 UF 523/96

Tenor Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Gladbeck vom 24.10.1996 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. 1 Tatbestand: 2 (ohne Tatbestand gem. § 543 ZPO) 3 Entscheidungsgründe 4 I. 5 Die Berufung des Beklagten gegen das angefochtene Urteil ist zulässig und auch begründet. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Trennungsunterhalt gegen den Beklagten nicht zu. 6 II. 7 1. 8 Es kann dahinstehen, ob der Klägerin dem Grunde nach ein Aufstockungsanspruch gem. §§ 1361, 1573 Abs. 2 BGB zusteht. Ein solcher Anspruch ist jedenfalls verwirkt, weil der Klägerin ein ofensichtlich schwerwiegendes, eindeutig bei ihr liegendes Fehlverhalten gegen den Beklagten zur Last fällt, § 1579 Nr. 6 BGB. 9 Ein solches schwerwiegendes Fehlverhalten ist anzunehmen, wenn sich der Unterhaltsberechtigte gegen den Willen seines Partners von diesem abwendet und mit einem neuen Partner in ehelicher Gemeinschaft zusammenlebt. Dadurch distanziert er sich von den ehelichen Bindungen, so daß die Inanspruchnahme des Pflichtigen auf Unterhalt in der Regel unzumutbar erscheint (ständige Rechtsprechung des BGH, vgl. zuletzt FamRZ 1989, 487/489). Für die Annahme einer Verwirkung ist es ausreichend, wenn der Ehegatte um eines anderen Partners willen aus der bis dahin durchschnittlich verlaufenen Ehe ausgebrochen ist und anschließend mit dem neuen Partner zusammenlebt. Meinungsverschiedenheiten, wie sie in jeder durchschnittlich verlaufenden Ehe vorkommen oder auch eine gewisse eheliche Entfremdung schließen den Verwirkungseinwand nicht aus. Auch in solchen Fällen ist ein schwerwiegendes Fehlverhalten dann anzunehmen, wenn der Berechtigte schon während der Ehe ein nachhaltiges und auf Dauer angelegte intimes Verhältnis zu einem Dritten aufnimmt und gegen den Willen des Verpflichteten fortführt (vgl. BGH FamRZ 1989, 1279/1280). 10 Feststeht, daß die Klägerin sich Mitte März 1996, wenige Tage, nachdem sie den Zeugen ... näher kennengelernt hatte, von dem Beklagten abgewandt und eine auf Dauer angelegte intime Beziehung zu dem Zeugen aufgenommen hat, mit dem sie seit Juli 1996 zusammenlebt. 11 Dieser Ausbruch aus der Ehe ist auch als einseitiges schweres Fehlverhalten der Klägerin zu werten. 12 a) 13 Vorwürfe von Gewicht gegen den Beklagten, die das Fehlverhalten der Klägerin entschuldigen könnten, hat die Klägerin nicht vorgebracht. Ihre frühere Behauptung, sie sei vom Beklagten mit Gewalt zum Geschlechtsverkehr gezwungen worden, hat sie bei ihrer persönlichen Anhörung durch den Senat zurückgenommen. 14 Auch für den Vorwurf "psychischer Gewalt", den die Klägerin nach wie vor erhebt, ist nach der Anhörung der Parteien kein Raum. Die Klägerin hat diesen Vorwurf lediglich damit begründet, sie habe sich von dem Beklagten "unter Druck gesetzt gefühlt", weil der Beklagte von ihr bestimmte - keinesfalls ungewöhnliche - sexuelle Praktiken verlangt habe, auf die sie nicht habe eingehen wollen und der Beklagte damit den Vorwurf verbunden habe, sie sei "keine richtige Frau". Derartige unterschiedliche Auffassungen zwischen Mann und Frau sind nicht ungewöhnlich und rechtfertigen nicht den Schluß, daß etwa die Ehe deswegen zerrüttet gewesen sei. Aus dem Umstand, daß die Beklagte den Verein "Frauen helfen Frauen" um Hilfe angegangen ist, kann sie nichts herleiten, da sie diesen Schritt nicht durch entsprechende Tatsachen in der Person des Beklagten untermauert hat. Die von ihr schriftsätzlich weiter vorgetragenen fehlenden Gemeinsamkeiten und Spannungen erklären diesen Schritt nicht. Derartige Spannungen, Meinungsverschiedenheiten und Reibereien kommen in durchschnittlich verlaufenden Ehen häufig vor. 15 b) 16 Die Kontaktaufnahme des Beklagten zu seiner geschiedenen zweiten Ehefrau führt zu keiner anderen Bewertung. Einen Verstoß gegen die eheliche Treuepflicht behauptet die Beklagte selbst nicht. Ihre konkrete Behauptung geht lediglich dahin, der Beklagte habe im April 1996 - also lange, nachdem die Klägerin selbst eine dauerhafte intime Beziehung zu Elschenbroich aufgenommen hatte - wieder Kontakte zu seiner früheren Ehefrau geknüpft. Vermutungen, die sie aus Erzählungen von Verwandten schöpft, sind hier ohne Belang. 17 c) 18 Soweit die Klägerin vorgetragen hat, der Beklagte habe im Jahre 1994 gegen die eheliche Treuepflicht verstoßen, kann sie damit ebenfalls kein Gehör finden. Zwar steht fest, daß der Beklagte sich damals eine Virusinfektion "Herpes Genitalis" zugezogen hatte. Dies deutet aber keineswegs zwingend auf einen außerehelichen sexuellen Verkehr hin. In der medizinischen Wissenschaft ist anerkannt, daß solche Infektionen auch auf andere Weise, als durch Geschlechtsverkehr entstehen oder übertragen werden können. Im übrigen hat die Klägerin in der Folgezeit regelmäßig wieder mit dem Beklagten verkehrt. Damit wäre ein außerehelicher Verkehr des Beklagten, sofern er denn stattgefunden hätte, jedenfalls verziehen. 19 Ebenso hat die Klägerin dem Beklagten verziehen, daß er im Jahre 1994 während des Bestehens dieser Infektionskrankheit von ihr den ungeschützten ehelichen Verkehr verlangt hat. Die Parteien haben danach wieder zueinander gefunden, gemeinsame Urlaube verbracht und nach einer gemeinsamen Wohnung gesucht. 20 d) 21 Die Einseitigkeit des Fehlverhaltens der Klägerin ist auch nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Parteien am 12.03.1996, wie die Klägerin behauptet, über die Scheidung gesprochen haben. Es kann dahinstehen, ob das Gespräch so wie von der Klägerin behauptet, stattgefunden hat oder nicht. Selbst wenn dies, der Fall sein sollte, bedeutet dies nicht, daß die Parteien sich im Zeitpunkt des Ausbruchs der Beklagten aus der Ehe bereits einvernehmlich getrennt hatten oder etwa der Beklagte sich einseitig von den ehelichen Bindungen losgesagt hatte. Wie die Klägerin im Senatstermin bei ihrer persönlichen Anhörung erklärt hat, hatte der Beklagte in der Vergangenheit schon häufiger von Scheidung gesprochen, dies jedoch niemals ernst gemeint. Er hatte auch niemals konkrete Schritte zur Scheidung in die Wege geleitet, ebenso wenig wie die Klägerin. Aus der Sicht der Klägerin sprach nichts dafür, daß es diesmal anders sein sollte, zumal die Parteien noch kurze Zeit zuvor einen gemeinsamen Urlaub verbracht, zusammen Silvester gefeiert und sich nach einer neuen Wohnung umgesehen hatten. In jedem Fall aber war die Klägerin gehalten, nach dem erwähnten Gespräch vom 12.03.1996, bevor sie eine neue intime Beziehung einging, eine Weile zuzuwarten, ob etwa der Beklagte nunmehr - anders als in der Vergangenheit - einen Scheidungsantrag einreichen würde. Das ist nicht geschehen. Daß die Klägerin im unmittelbaren Anschluß an dieses Gespräch ihrerseits einen Scheidungsantrag eingereicht hätte, hat sie selbst nicht behauptet. 22 Der Intimverkehr mit dem Zeugen ...: nur drei Tage nach diesem Gespräch ist daher als ein schwerer Verstoß gegen die eheliche Treuepflicht zu bewerten, der - wie oben ausgeführt - auch nicht durch ein eigenes Fehlverhalten oder eine eigene Abkehr des Beklagten von der Ehe entkräftet wird. Die Klägerin hat daher jeglichen Unterhaltsanspruch verwirkt. 23 III. 24 Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 97, 708 Ziffer 10 ZPO.