1 Ws 227/98

1. Der Staatsanwaltschaft Münster wird aufgegeben, die Er-mittlungen gegen den Beschuldigten Kunstlewe nach Maßgabe der nachfolgenden Beschlußgründe wieder aufzu-nehmen. 2. Der Antrag der Generalstaatsanwaltschaft vom 28.08.1998, die Entscheidung über das Klageerzwingungsverfahren einst-weilen auszusetzen, wird zurückgewiesen. G r ü n d e : Mit dem zulässigen Antrag auf gerichtliche Entscheidung wendet sich der Antragsteller gegen den Bescheid des Generalstaatsanwalts vom 22. November 1996, mit dem die Beschwerde des Antragstellers vom 9. September 1996 gegen den Einstellungsbescheid der Staatsanwaltschaft Münster vom 2. September 1996 als unbegründet zurückgewiesen worden ist. Nach dem Vorbringen des Antragstellers im Antrag auf gerichtliche Entscheidung soll sich der Beschuldigte wegen folgenden Sachverhalts strafbar gemacht haben: Am 26. Juni 1996 wurden der Antragsteller und dessen Begleiter in N im B-Allee von dem Beschuldigten und anderen Polizeibeamten angesprochen, nachdem der dem Beschuldigten als Betäubungsmittelkonsument bekannte H zuvor angegeben hatte, zwei sichergestellte Kokainbubbles vom Antragsteller und dessen Begleiter erworben zu haben. Als die Polizeibeamten sich dem Antragsteller und seinem Begleiter vorstellten, bemerkten sie Schluckbewegungen des Antragstellers und seines Begleiters. Sie brachten diese beide nach vorläufiger Festnahme in das Evangelische Krankenhaus K-Stift in N. Dort ordnete der Beschuldigte L im Gespräch mit dem diensthabenden Arzt Dr. T gemäß § 81 StPO körperliche Eingriffe zur Sicherstellung verschluckter Bubbles an. Der Beschuldigte L gab dabei an, er ginge von einer von den verschluckten Kokainbubbles ausgehenden bestehenden Lebensgefahr für den Antragsteller aus. Bei einer danach von Dr. T durchgeführten Magenspiegelung stellte dieser eine Verklumpung der Rauschgiftbubbles fest und verzichtete auf eine mechanische Entfernung angesichts der dabei bestehenden Gefahr einer Beschädigung der Bubbles. Danach wurde auf der chirurgischen Abteilung - nach dem Vorbringen des Antragstellers ohne jegliche medizinische Notwendigkeit - eine Gastronomie (operative Eröffnung des Magens) vorgenommen, bei der 14 Kokainbubbles aus dem Magen des Antragstellers entfernt wurden. Nachdem auf Anzeige des Beschwerdeführers Ermittlungsverfahren eingeleitet worden waren, legte der Beschuldigte L mit Vermerk vom 21. August 1996 "nach telefonischer Rücksprache mit Staatsanwalt T2" ergänzend dar, der Beschwerdeführer sei dem Krankenhaus mit der Maßgabe zugeführt worden, die bestehende Lebensgefahr abzuwenden und die im Körper befindlichen Drogen als Beweismittel sicherzustellen. Dies sei den zuständigen Ärzten mitgeteilt worden, damit diese erforderliche ärztliche Maßnahmen einleiten sollten. Nach Durchführung der Gastroskopie und nach medizinischer Befunderhebung hätten sich die Ärzte zum operativen Eingriff entschlossen. Mit Verfügung vom 22. Juli 1996 hatte die Staatsanwaltschaft Münster eine polizeiliche Vernehmung von Dr. T angeordnet. Dieser möge "eingehend" darlegen, aus welchen Gründen es erforderlich gewesen sei, bei dem Beschwerdeführer eine Operation durchzuführen. In seiner schriftlichen Einlassung vom 10. September 1996 äußerte sich der Arzt dahin, er habe die Operation nicht durchgeführt und auf Veranlassung der Polizei Münster lediglich zur Beweismittelsicherung eine obere Intestinoskopie durchgeführt. Um eine Perforation der Verpackung zu vermeiden, habe er auf eine mechanische Exkorporation verzichtet. Anschließend sei der Beschwerdeführer der chirurgischen Abteilung übergeben worden. Von weiteren Vernehmungen nahm die Staatsanwaltschaft Münster Abstand und stellte das Ermittlungsverfahren mit Bescheid vom 2. September 1996 ein. Die dagegen zum Generalstaatsanwalt erhobene Beschwerde wurde mit Bescheid vom 22. November 1996 zurückgewiesen. Mit seinem Antrag vom 9. Dezember 1996 rügt der Beschwerdeführer im einzelnen, daß die Staatsanwaltschaft von einer Lebensgefahr für ihn ausgegangen sei und daß eine nähere Sachaufklärung nicht stattgefunden habe. Seitens der Ermittlungsbehörden sei weder das Personal des Krankenhauses noch die operierenden Ärzte noch weitere eingesetzte Hilfskräfte zu den Umständen und Geschehnissen befragt worden, die zur Operation geführt hätten. Mit Beschluß vom 20. Mai 1997 hat der 2. Strafsenat des Oberlandesgerichts Hamm den Antrag auf gerichtliche Entscheidung als unbegründet verworfen. Es hat im wesentlichen ausgeführt, daß das Verhalten des Beschuldigten durch § 34 StPO gerechtfertigt sei, zumindest habe er sich in einem Irrtum über die Voraussetzungen des Rechtfertigungsgrundes befunden. Er habe davon ausgehen dürfen, daß der Antragsteller sich in Lebensgefahr befunden habe. Dieser Beschluß ist auf die Verfassungsbeschwerde des Antragstellers durch Beschluß der 3. Kammer des 2. Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 1998 aufgehoben und die Sache an einen anderen Senat des Oberlandesgerichts zurückverwiesen worden. Dabei ist die Kammer davon ausgegangen, daß der Anspruch des Antragstellers auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt worden sei, da das Gericht den Vortrag des Betroffenen nicht zur Kenntnis genommen habe. Es hat u.a. folgendes ausgeführt: "Diese Würdigung ist im Lichte der ersichtlich unzureichenden staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen nur zu erklären, wenn das Oberlandesgericht das Vorbringen des Beschwerdeführers entweder nicht zur Kenntnis genommen oder doch nicht gewürdigt hat. Anderenfalls hätte es zumindest nahegelegen, daß das Oberlandesgericht entweder den vorzeitigen Abbruch der Ermittlungen beanstandet oder aber eigene Ermittlungen (§ 173 Abs. 3 StPO) insbesondere dazu angestellt hätte, welche ärztlichen Erklärungen gegenüber dem Beschuldigten zu der von diesem behaupteten Lebensgefahr und den Möglichkeiten ihrer Verhinderung abgegeben wurden. Die Umstände, die zur Anordnung und Durchführung des operativen Eingriffs führten, sind evident unzureichend aufgeklärt worden. Nachdem die schriftliche Aussage von Dr. T unergiebig geblieben war, unterließ es die Staatsanwaltschaft, dem Arzt gezielt Fragen zu den Umständen der Operationsanordnung und zum Vorliegen einer Lebensgefahr vorzulegen, was sich nicht zuletzt im Lichte der staatsanwaltschaftlichen Verfügung vom 22. Juli 1996 aufgedrängt hätte. Eine Vernehmung der an der Operation beteiligten Personen wurde ebensowenig veranlaßt wie eine Ermittlung und Vernehmung der im Vorfeld der Operationsanordnung anwesenden Personen durchgeführt wurde. Auch unterblieben Ermittlungen zu der wiederholt von dem Beschwerdeführer vorgetragenen Behauptung, es bestehe in Nordrhein-Westfalen eine Anweisung und Übung dahin, daß von Exkorporationen Abstand zu nehmen sei und "Fälle massiven Körperschmuggels" in das Justizvollzugskrankenhaus G zur stationären Beobachtung zu bringen seien." An diese Ausführungen des Verfassungsgerichts ist der Senat, der nach der Zurückverweisung über den Antrag erneut zu entscheiden hat, gebunden. Er hat somit zugrundezulegen, daß die bisherigen Ermittlungen "ersichtlich unzureichend" sind und die Umstände, "die zur Anordnung und Durchführung des operativen Eingriffs führten, evident unzureichend aufgeklärt worden sind". Bei einer solchen Sachlage kann der Senat weder die Erhebung der öffentlichen Klage anordnen (§ 175 StPO) noch den Antrag des Betroffenen als unbegründet verwerfen (§ 174 StPO). Vielmehr ist die Staatsanwaltschaft zur Aufnahme von weiteren sachdienlichen Ermittlungen anzuweisen. Die Möglichkeit bzw. - wie im gegebenen Fall - die Notwendigkeit einer solchen Anordnung ist zwar nicht ausdrücklich im Gesetz geregelt. Sie folgt jedoch aus dem Sinn und Zweck der Regeln über das Klageerzwingungsverfahren. Das Gesetz geht dabei offensichtlich von dem Verfahrensgang aus, der bei der gerichtlichen Kontrolle des Legalitätsgrundsatzes nach §§ 172 ff. StPO die Regel bildet, daß nämlich die Staatsanwaltschaft ein Ermittlungsverfahren eingeleitet, die nach ihrer pflichtgemäßen Auffassung erforderlichen Ermittlungen durchgeführt und dann unter Berücksichtigung des Ermittlungsergebnisses das Verfahren eingestellt hat. Dabei weisen die §§ 172 ff StPO dem Gericht grundsätzlich lediglich die Kontrollfunktion zu, ob die Staatsanwaltschaft als verantwortliche Ermittlungsbehörde entsprechend dem Legalitätsprinzip verfahren ist. An dieser grundsätzlichen Aufgabenverteilung, die der Gesetzgeber durch Abschaffung der gerichtlichen Voruntersuchung durch das 1. StVRG vom 09.12.1974 noch bestätigt hat, sollen die §§ 172 ff. StPO ersichtlich nichts ändern. In der Regel hat das Oberlandesgericht daher allein aufgrund der von der Staatsanwaltschaft in eigener Verantwortung geführten Ermittlungen zu entscheiden, ob diese das Ermittlungsverfahren zurecht eingestellt hat oder ob Anklage zu erheben ist. Zu einer anderen Beurteilung gibt auch § 173 Abs. 3 StPO keine Veranlassung, wonach das Oberlandesgericht zur Vorbereitung der vorgenannten Entscheidung Ermittlungen anordnen und mit ihrer Vornahme einen ersuchten oder beauftragten Richter betrauen kann. Unter Berücksichtigung der prinzipiellen strafprozessualen Rollen- und Aufgabenverteilung kann das Oberlandesgericht nach dieser Bestimmung nicht verpflichtet oder berechtigt sein, ein eigenständiges umfassendes Ermittlungsverfahren durchzuführen nach den seiner Entscheidung zugrundezulegenden Sachverhalt in vollem Umfang oder aber jedenfalls in seinen wesentlichen Teilen in eigener Regie und unter Anwendung aller strafprozessualer Ermittlungsmöglichkeiten selbst und anstelle der nach den gesamtsystematischen Regelungen dazu allein berufenen Staatsanwaltschaft aufzuklären. Der das Ermittlungsmonopol der Staatsanwaltschaft einschränkende § 173 Abs. 3 StPO ist vielmehr eng auszulegen und erlaubt dem Gericht daher zur Vorbereitung seiner Entscheidung nur lückenschließende Ermittlungen begrenzten Umfangs, mit denen das von der Staatsanwaltschaft schon gewonnene Ermittlungsergebnis nur noch zusätzlich ergänzt werden kann (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 43. Aufl., Rn. 3 zu § 173 HK-Krehl, § 173, Rn. 3, OLG Braunschweig, wistra 93, 31). Hat die StA demgegenüber aus Rechtsgründen keinerlei Ermittlungen angestellt, weil sie diese nicht für erforderlich hielt, oder völlig unzureichende Ermittlungen getätigt, so daß derartige "ergänzende" Ermittlungen i.S.d. § 173 Abs. 3 StPO ersichtlich nicht ausreichen, verbleibt dem Gericht ausnahmsweise nur die Möglichkeit, die Staatsanwaltschaft durch eine das Klageerzwingungsverfahren abschließende Entscheidung anzuweisen, die gebotenen - grundlegenden - Ermittlungen durchzuführen und danach erneut über Einstellung oder Anklageerhebung zu entscheiden -. Die Zulässigkeit einer solchen Verfahrensweise ist zwischenzeitlich in der übrigen Rechtsprechung der Oberlandesgerichte anerkannt (vgl. OLG Zweibrücken, GA 81, 94 f für den Fall der unterbliebenen Ermittlung aus Rechtsgründen; OLG Bremen, OLGSt StPO § 175 Nr. 1 für den Fall unzureichender Ermittlungen in die erforderliche Richtung; KG, NStZ 1990, 355 f für den Fall der unterbliebenen Ermittlung aufgrund einer rechtlich anderen Beurteilung; OLG Koblenz, NStZ 1995, 50 f gleichfalls für den Fall von unterbliebenen Ermittlungen aufgrund einer rechtlich unzutreffenden Beurteilung). Dieser Ansicht, die im wesentlichen auch in der Kommentarliteratur Zustimmung erhalten hat (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, § 175 Rn. 2; HK-Krehl, § 172 Rn. 23 und § 173 Rn. 3; Pfeiffer-Fischer, § 173 Rn. 12 und KMR-Müller, § 173 Rn. 2; LR-Rieß, 24. Aufl. § 175 Rn. 17; a.A. HK-StPO-Moschüring, § 173 Rn. 4 und KK-Wache, § 175 Rn. 3), folgt der Senat auch für den Fall der offensichtlich unzureichenden Ermittlungen. Denn es kann keinen Unterschied machen, ob die Staatsanwaltschaft aufgrund einer rechtlich unzutreffenden Beurteilung keine Ermittlungen angestellt hat oder aber rudimentäre Ermittlungen zwar stattgefunden haben, diese aus der Sicht des mit dem Klageerzwingungsantrag befaßten Gerichts aber im hohen Maße unzureichend sind (so zutreffend Rieß, NStZ 1986, 434, 438; KMR-Müller, a.a.O.). Würde in einem solchen Fall das Gericht verpflichtet sein, die erforderlichen Ermittlungen insgesamt selbst anzustellen, würde es die im Gesetz vorgesehene Überprüfungskontrolle verlieren und unter Ausschluß der Staatsanwaltschaft unzulässigerweise in deren Position eintreten (vgl. OLG Bremen, a.a.O.). Daß § 173 III StPO ersichtlich nur ergänzende Ermittlungen rechtfertigt, ergibt sich auch aus den in Abs. 3 abschließend festgelegten eingeschränkten Ermittlungsmöglichkeiten, die dem Oberlandesgericht dort eingeräumt sind. Daß auch das Bundesverfassungsgericht die Anordnung der Wiederaufnahme der Ermittlungen als zulässige (und im vorliegenden Fall gebotene) Entscheidung, des Oberlandesgerichts angesehen hat, ergibt sich aus der Formulierung: "Anderenfalls hätte es zumindest nahegelegen, daß das Oberlandesgericht entweder den vorzeitigen Abbruch der Ermittlungen beanstandet ... hätte." Da eine "Beanstandung" keine Rechtsfolgen herbeiführt, kann damit nur gemeint sein, daß die Staatsanwaltschaft angewiesen werden sollte, die vorzeitig abgebrochenen Ermittlungen wieder aufzunehmen. Durch die Anordnung weiterer Ermittlungen erwachsen dem Antragsteller auch keine Nachteile, da er erneut das Klageerzwingungsverfahren betreiben kann, wenn die Staatsanwaltschaft nach Durchführung der erforderlichen Ermittlungen wiederum die Erhebung der Anklage ablehnt. Die Staatsanwaltschaft Münster ist daher anzuweisen, die vom Bundesverfassungsgericht als unabdingbar angesehenen grundlegend notwendigen Ermittlungen anzustellen. Sie wird daher aufzuklären haben, welche ärztlichen Erklärungen gegenüber dem Beschuldigten zu der von diesem behaupteten Lebensgefahr und die Möglichkeiten ihrer Verhinderung abgegeben wurden. Ferner werden die Umstände zu klären sein, die zur Anordnung und Durchführung des operativen Eingriffs führten. Hierzu sind die Ärzte, die diesen Eingriff durchgeführt haben, sowie das Hilfspersonal zu vernehmen. Entsprechende Unterlagen (Krankenblätter etc.) sind beizuziehen bzw. zu beschlagnahmen. Die von der Staatsanwaltschaft beantragte Aussetzung des Verfahrens kommt nicht in Betracht. Eine solche Verfahrensweise ist im Gesetz nicht vorgesehen. Vielmehr hat der Antragsteller bereits mit der Anordnung der Ermittlungen sein nach dem Verfahrensstand mögliches Ziel erreicht. Das Klageerzwingungsverfahren hat damit sein Bewenden (vgl. HK-Krehl, § 172 Rn. 23; KG, NStZ 1990, 355). Soweit der 3. Strafsenat des Oberlandesgerichts Hamm (Beschluß vom 27. August 1997 in 3 Ws 506/97) im Anschluß an die Entscheidung des OLG München (NStZ 1986, 376, 377) in ähnlicher Situation eine Aussetzung des Verfahrens für geboten angesehen hat, betrifft dies andere Sachverhalte. Dort sollte dem Antragsteller jeweils durch einen nach seiner Sicht möglicherweise erfolgreichen Abschluß der Ermittlungen und von der Staatsanwaltschaft erhobenen Anklage die Möglichkeit eingeräumt werden, durch einen deklaratorischen Ausspruch über den Erfolg seines Antrages sich dem Verfahren als Nebenkläger anzuschließen. Dies bedarf es hier jedoch nicht, da aufgrund der dem Beschuldigten vorgeworfenen Straftat die Nebenklage ohnehin zulässig wäre (vgl. § 395 Abs. 1 c StPO). Einer Anhörung des Beschuldigten vor Erlaß der getroffenen Entscheidung bedurfte es nicht. Nach § 175 StPO, der insoweit der Bestimmung des § 163 a Abs. 1 StPO entspricht, ist eine solche Anhörung erst dann erforderlich, wenn Anklagereife gegeben ist (vgl. OLG Braunschweig a.a.O.). Eine Kostenentscheidung ist nicht geboten. Vielmehr kann der Antragsteller seine Kosten und notwendigen Auslagen im Klageerzwingungsverfahren erst im Rahmen der Nebenklage geltend machen (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, § 177 Rn. 3).