11 WF 224/98

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluß des Amtsgerichts Hamm vom 11.09.1998 teilweise abgeändert. Der Antragstellerin wird unter Beiordnung von Rechtsanwalt H aus M Prozeßkostenhilfe für folgenden Klageantrag bewilligt: Der Beklagte wird verurteilt, beginnend mit dem auf die letzte mündliche Verhandlung folgenden Monat monatlich im voraus folgende Unterhaltsbeträge zu zahlen: 1. an die Klägerin als Trennungsunterhalt monatlich 295,00 DM; 2. für N und N1 monatlich 251,00 DM; 3. für H und H1 monatlich jeweils 199,00 DM. Im übrigen bleibt es bei der Zurückweisung des Antrags auf Prozeßkostenhilfe. Von der Erhebung von Gerichtskosten ist abzusehen. G r ü n d e Die zulässige Beschwerde ist überwiegend begründet. Die Antragstellerin kann nicht darauf verwiesen werden, die dem Grunde nach unstreitigen Ansprüche auf Zahlung von Trennungs- und Kindesunterhalt im parallellaufenden Ehescheidungsverfahren im Wege einstweiliger Anordnung durchzusetzen. Auch nach dem eigenen Vortrag der Antragstellerin kann der Antragsgegner aber allenfalls die aus dem Tenor ersichtlichen Unterhaltsbeträge zahlen; für die weitergehenden Anträge konnte deshalb Prozeßkostenhilfe nicht bewilligt werden. 1. Ermittlung des anzurechnenden Einkommens: Die Antragstellerin hat das Durchschnittseinkommen des Antragsgegners aus den Einkünften im Zeitraum von März 1997 bis Februar 1998 ermittelt. Da die Gehaltsbescheinigung für März 97 fehlt, kann der Senat die Berechnung nicht überprüfen. Deshalb ist vom Jahreseinkommen 1997 auszugehen, wie es sich aus der Gehaltsabrechnung für Dezember 1997 ergibt (Bl. 22). Danach hat der Antragsgegner folgendes Nettoeinkommen erzielt: Gesamtbrutto 55.724,04 DM abzüglich Lohnsteuer 4.336,64 DM abzüglich Krankenversicherung 3.657,09 DM abzüglich Rentenversicherung 5.302,78 DM abzüglich Arbeitslosenversicherung 1.697,94 DM abzüglich Pflegeversicherung 444,08 DM Nettoeinkommen 40.285,51 DM 1/12 davon 3.357,12 DM Aus diesem Betrag sind die vermögenswirksamen Leistungen mit der Nettoquote (72 %) herauszurechnen. Weiter sind die berufsbedingten Aufwendungen abzusetzen. Ausweislich der Gehaltsabrechnungen muß sich der Antragsgegner monatlich mit 10,00 DM an den Kosten der Arbeitskleidung beteiligen. Weiter entstehen ihm Fahrtkosten von I nach X. Die Klärung der streitigen Frage, ob der Antragsgegner ein Auto besitzt und dieses wegen ungünstiger Arbeitszeiten auch benutzen muß, bleibt dem Hauptverfahren vorbehalten. Vorläufig schätzt der Senat die monatlichen Kosten für die Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel auf 100,00 DM (die Fahrtstrecke von I-Centrum nach X-Centrum beträgt laut Straßenkarte 22 km). Die Antragstellerin hat zugestanden, daß der Antragsgegner ehebedingte Verbindlichkeiten mit monatlich 500,00 DM zu tilgen hat. Weitere Abzahlungen sind nicht zu berücksichtigen. Der Antragsgegner hat zwar belegt, daß im Januar 1998 Mietschulden in Höhe von 3.890,87 DM bestanden haben, wenn aber die vereinbarten Tilgungsraten von 500,00 DM ab Februar 1998 geleistet worden sind, ist die Schuld inzwischen erledigt und spielt für die zukünftigen Unterhaltsansprüche keine Rolle mehr. Für Unterhaltszwecke steht nach allem folgendes Einkommen zur Verfügung: Nettodurchschnittsverdienst (siehe oben) 3.357,12 DM abzüglich Kosten für Arbeitskleidung 10,00 DM abzüglich Fahrtkosten (geschätzt) 100,00 DM abzüglich vermögenswirksame Leistungen netto 37,44 DM abzüglich Tilgung ehebedingter Schulden 500,00 DM 2.709,68 DM 2. Ermittlung des Kindesunterhalts: Mit dem errechneten Einkommen fällt der Antragsgegner zwar in Einkommensgruppe 2 der Unterhaltstabelle in den Hammer Leitlinien, wegen der überdurchschnittlichen Unterhaltslast sind die Unterhaltsbeträge aber - wie auch die Antragstellerin nicht verkennt - aus Einkommensgruppe 1 zu entnehmen. Es ergeben sich also folgende Unterhaltsansprüche der Kinder: a) 424,00 DM für N1 424,00 DM b) 349,00 DM für H1 349,00 DM insgesamt 1.546,00 DM 3. Ehegattenunterhalt: Die Antragstellerin kann unter Berücksichtigung des Tabellenunterhalts für die Kinder für sich beanspruchen: Verfügbares Einkommen 2.709,68 DM abzüglich Tabellenunterhalt für die Kinder 1.546,00 DM es verbleiben 1.163,68 DM 3/7 davon 498,72 DM 4. Leistungsfähigkeit des Antragsgegners: Unter Berücksichtigung des Mindestselbstbehalts von 1.500,00 DM stehen für die Befriedigung des Unterhaltsbedarfs in Höhe von 2.044,72 DM (1.546,00 DM + 498,72 DM) nur 1.209,68 DM zur Verfügung. Alle Ansprüche können also nur zu 59,2 % erfüllt werden. Bei entsprechender Rundung der Beträge sind dann zu zahlen: Für die Antragstellerin (59,2 % von 498,72 DM) 295,00 DM für N (59,2 % von 424,00 DM) 251,00 DM für N1 (59,2 % von 424,00 DM) 251,00 DM für H (59,2 % von 349,00 DM) 206,00 DM für H1 206,00 DM insgesamt 1.209,00 DM 5. Für die Anrechnung des an die Antragstellerin ausgezahlten Kindergeldes auf den errechneten Kindesunterhalt gilt: Gem. § 1612 b Abs. 5 BGB unterbleibt die Anrechnung, soweit der Pflichtige außerstande ist, Unterhalt in Höhe der Regelbeträge nach der Regelbetragsverordnung zu zahlen. Für N und N1 wären als Regelbetrag bei hälftiger Anrechnung des Kindergeldes von 220,00 DM jeweils 314,00 DM zu zahlen. Da der errechnete Anspruch unter diesem Betrag liegt, scheidet eine Anrechnung des Kindergeldes aus. Für H und H1 liegt der Regelbetrag unter hälftiger Anrechnung des (höheren) Kindergeldes von 300,00 DM nur bei 199,00 DM (349,00 DM ./. 150,00 DM), also niedriger als der ohne Kindergeldanrechnung zu zahlende Betrag. Hier ist das Kindergeld deshalb teilweise mit der Maßgabe anzurechnen, daß sich die geschuldeten Unterhaltszahlungen auf 199,00 DM reduzieren. 6. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts ist die Antragstellerin nicht darauf zu verweisen, diese Ansprüche im Ehescheidungsverfahren durch einstweilige Anordnung gemäß § 620 ZPO geltend zu machen. In diesem Verfahren findet nur eine pauschale Prüfung statt. Das mag zwar in Fällen, wo es wie hier in erster Linie auf die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners ankommt, in der Regel zu einer abschließenden Klärung führen, sicher aber ist das nicht. Zudem ist der Titel aus einer einstweiligen Anordnung schwach und kann auch rückwirkend durch eine negative Feststellungsklage außer Kraft gesetzt werden. Deshalb muß auch der Unterhaltsgläubiger, der auf die Bewilligung von Prozeßkostenhilfe angewiesen ist, frei entscheiden können, ob er die Unterhaltsansprüche in einem selbständigen Verfahren geltend macht oder nur durch einstweilige Anordnung titulieren läßt. Die Frage der Mutwilligkeit taucht erst auf, wenn nach Titulierung der Ansprüche durch einstweilige Anordnung zusätzlich ein Unterhaltstitel im selbständigen Unterhaltsprozeß erwirkt werden soll.