15 W 173/99

Formunwirksamkeit notariellen Testaments bei eigener Angabe von Sprechunfähigkeit • Ein notarielles Testament kann nach § 2233 Abs. 3 BGB nicht durch mündliche Erklärung errichtet werden, wenn der Erblasser nach seinen eigenen Angaben nicht hinreichend sprechen kann. • Für die Anwendbarkeit des § 2233 Abs. 3 BGB kommt es auf die Angabe des Erblassers oder die Überzeugung des Notars an; tatsächliche Sprechfähigkeit kann später nicht an ihre Stelle treten, es sei denn, der Notar hatte die behauptete Überzeugung tatsächlich nicht. • Eine schriftliche Erklärung, die lediglich Anordnungen zur Bestattung enthält und erkennbar keinen Testierwillen trägt, ist kein privatschriftliches Testament nach §§ 2247, 133 BGB. • Die dadurch eintretende Formunwirksamkeit verletzt nicht die Erbrechtsgarantie des Art. 14 GG, wenn alternatives formgültiges Handeln (Übergabe einer Schrift oder öffentliches Testament) möglich war. Der unverheiratete, kinderlose Erblasser errichtete am 24.11.1997 ein notarielles Testament; in der Urkunde ist vermerkt, der Erblasser habe nach eigenen Angaben nicht hinreichend sprechen können. Er setzte die Beteiligte zu 2) zur Alleinerbin ein. Am 25.11.1997 schrieb der Erblasser eine Erklärung, in der er vorrangig seine Bestattung auf See anordnete und die Beteiligte zu 2) bat, dies zu veranlassen. Die Mutter des Erblassers (Beteiligte zu 1) beantragte am 20.05.1998 einen Erbschein und rügte die Wirksamkeit des notariellen Testaments gemäß § 2233 Abs. 3 BGB. Das Amtsgericht kündigte die Erteilung des Erbscheins an; die Beteiligte zu 2) legte Beschwerde ein, die zurückgewiesen und daraufhin weiterbeschwert wurde. Das Landgericht bestätigte die Unwirksamkeit des notariellen Testaments; das OLG Hamm ließ die weitere Beschwerde nicht durchgreifen. • Anwendbare Normen: § 2233 Abs. 3 BGB, §§ 2247, 133, 140 BGB; Art. 14 GG als grundrechtlicher Rahmen. • § 2233 Abs. 3 BGB schränkt die Möglichkeit ein, ein öffentliches Testament durch mündliche Erklärung zu errichten, wenn der Erblasser nach eigenen Angaben oder nach Überzeugung des Notars nicht hinreichend sprechen kann. • Für die Rechtsfolgen kommt es auf die in der Urkunde dokumentierten Angaben des Erblassers oder die Überzeugung des Notars an; spätere gerichtliche Feststellungen tatsächlicher Sprechfähigkeit treten nicht an deren Stelle, es sei denn, es ließe sich beweisen, dass der Notar die Überzeugung tatsächlich nicht hatte. • Die notarielle Urkunde enthält die Erklärung des Erblassers, nicht hinreichend sprechen zu können; damit scheidet die mündliche Errichtung nach § 2233 Abs. 3 BGB aus und das notarielle Testament ist formunwirksam. • Die Formunwirksamkeit verstößt nicht gegen Art. 14 GG, weil der Erblasser andere formgültige Möglichkeiten zur Testamentserrichtung (Übergabe einer Schrift, privatschriftliches Testament) gehabt hätte. • Die schriftliche Erklärung vom 25.11.1997 betrifft nur Totenfürsorge und zeigt keinen Testierwillen; nach Auslegungsvorschrift des § 133 BGB ist sie kein privatschriftliches Testament. • Eine Umdeutung der Bestattungsanordnung in ein Testament kommt nicht in Betracht; eine Ersatzwirkung nach § 140 BGB scheitert, weil die Verfügung über Totenfürsorge nicht gleichwertig eine Verfügung über Vermögen ist. Die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 2) ist unbegründet; das notarielle Testament vom 24.11.1997 ist formunwirksam nach § 2233 Abs. 3 BGB, weil der Erblasser in der Urkunde erklärt hat, nicht hinreichend sprechen zu können. Die schriftliche Erklärung vom 25.11.1997 stellt kein privatschriftliches Testament dar, da sie lediglich Anordnungen zur Bestattung enthält und keinen erkennbaren Testierwillen. Die Entscheidung des Landgerichts wird bestätigt; die beklagte Beteiligte zu 1) erhält den beantragten Erbschein nicht, weil kein wirksames Testament vorliegt und die gesetzlichen Erbfolgeregeln gelten. Die Kostenentscheidung folgt den gesetzlichen Vorschriften.