15 W 476/99

Formunwirksamkeit notariellen Testaments bei schreib- und sprechunfähigem Erblasser ohne Vertrauensperson • Ein notariell beurkundetes Testament eines schreib- und sprechunfähigen Erblassers ist formunwirksam, wenn bei fehlender Verständigungsmöglichkeit neben Zeuge/Schreibzeugen keine Vertrauensperson hinzugezogen wurde. • Kopfnicken und Kopfschütteln stellen keine mündliche Willenserklärung i.S.d. § 2232 BGB dar; insofern ist die Formvorschrift nicht gewahrt. • Die durch das Bundesverfassungsgericht eröffnete Möglichkeit, schreib- und sprechunfähige Personen nach Maßgabe der §§ 22–26 BeurkG zu behandeln, verlangt als Mindeststandard bei bereits errichteten Testamenten die Hinzuziehung einer Vertrauensperson, um den letzten Willen zuverlässig festzustellen. • Bei Verletzung der Formvorschriften ist das Testament unwirksam; der Erbschein ist daher zu versagen, und der Antragssteller hat kostenrechtlich zu haften. Die Parteien sind Kinder eines am 20.12.1996 verstorbenen Erblassers. Der Beteiligte zu 1) beantragte Erteilung eines Erbscheins aufgrund eines notariellen Testaments vom 04.12.1996, durch das er als Alleinerbe eingesetzt und Ehefrau sowie Töchter von der Erbfolge ausgeschlossen werden sollten. Der Erblasser war mehrfach behindert; bei Errichtung des Testaments konnte er nicht mehr sprechen oder schreiben und reagierte nur durch Kopfbewegungen. Der notariell beurkundete Akt erfolgte in Anwesenheit des behandelnden Arztes als Zeugen; eine Vertrauensperson des Erblassers wurde nicht hinzugezogen. Amtsgericht kündigte Erbschein an, das Landgericht hob dies auf mit der Begründung, das Testament sei formunwirksam, weil eine Vertrauensperson gefehlt habe. Der Beteiligte zu 1) legte weiter Beschwerde ein. • Zulässigkeit: Die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 1) ist formgerecht und beschwerdebefugt (§§ 29, 27 FGG). • Testierfähigkeit: Das Landgericht ließ die Frage der Testierfähigkeit offen; für das Verfahren wird zugunsten des Beteiligten die Testierfähigkeit unterstellt (§ 2229 Abs. 4 BGB). • Formvorschriften: Nach § 2232 BGB ist ein öffentliches Testament durch mündliche Erklärung oder Übergabe einer schriftlichen Willenserklärung zu errichten; Kopfnicken und -schütteln gelten nicht als mündliche Erklärung. Dies entspricht der Rechtsprechung und der Entscheidung des BVerfG. • Rechtsprechung BVerfG und BeurkG: Das Bundesverfassungsgericht hat zwar eröffnet, künftig könnten schreib- und sprechunfähige Personen nach §§ 22–26 BeurkG mit notarieller Hilfe testieren; für bereits errichtete Testamente ist jedoch eine Lücke entstanden, die die Rechtsprechung durch Mindeststandards zu schließen hat. • Erfordernis der Vertrauensperson: Nach §§ 22, 24 BeurkG und der Auslegung durch das Landgericht ist bei fehlender schriftlicher Verständigung neben Zeuge/Schreibzeugen eine zusätzlich von Notar/Zeuge verschiedene Vertrauensperson notwendig, um den Willen zuverlässig zu ermitteln; ein behandelnder Arzt als bloßer Zeuge/Schreibzeuge erfüllt diese Funktion nicht. • Schutzinteressen: Die besondere Schutzbedürftigkeit schreib- und sprechunfähiger Personen und das Bedürfnis nach Rechtssicherheit im Erbrecht rechtfertigen die Anwendung dieses Mindeststandards auch auf bereits errichtete notarielle Verfügungen. • Konsequenz: Mangels Hinzuziehung einer Vertrauensperson ist das notarielle Testament formunwirksam; die Berufung auf Schreibzeuge reicht nicht aus, weshalb der Erbscheinsantrag nicht gestützt werden kann. • Kosten und Wertfestsetzung: Der Beteiligte zu 1) hat die außergerichtlichen Kosten der anderen Beteiligten zu erstatten (§ 13a Abs.1 S.2 FGG). Der Streitwert für die weitere Beschwerde wurde auf 142.000,00 DM festgesetzt (§§ 131 Abs.2, 30 Abs.1 KostO). Die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 1) wird zurückgewiesen. Das notarielle Testament vom 04.12.1996 ist formunwirksam, weil bei der Errichtung eines Testaments durch einen schreib- und sprechunfähigen Erblasser neben Zeuge/Schreibzeugen eine Vertrauensperson hätte hinzugezogen werden müssen, die hier fehlte. Deshalb kann der begehrte Erbschein nicht erteilt werden; die gesetzliche Erbfolge bleibt maßgeblich. Der Beteiligte zu 1) hat die den Beteiligten zu 2) und 3) entstandenen außergerichtlichen Kosten zu ersetzen. Der Wert des Gegenstandes der weiteren Beschwerde wird auf 142.000,00 DM festgesetzt.