21 U 111/99

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Essen vom 26.03.1999 dahingehend abgeändert, dass die Klage abgewiesen wird. Die Kosten des Rechtsstreites trägt die Klägerin. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Sicherheit durch eine schriftliche, unbefristete, unwiderrufliche, selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse oder Genossenschaftsbank zu erbringen. T a t b e s t a n d Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht von der Beklagten Werklohn in Höhe von 800.000,00 DM. Die Beklagte beauftrage die Firma B Baugesellschaft mbH unter dem 20.06.1996 schriftlich mit der schlüsselfertigen Erstellung der Wohnanlage H in B zu einem Pauschalpreis von 14.191.000,00 DM. Das Auftragsschreiben nahm Bezug auf ein Angebot der Firma B Baugesellschaft mbH, in dem die Geltung der VOB/B erklärt wurde. Während der Bauausführung erteilte die Beklagte für ursprünglich nicht vorgesehene Leistungen Nachtragsaufträge über insgesamt 548.718,66 DM. Unter dem 12.09.1996 trat die Firma B Baugesellschaft mbH zum Zwecke der Kreditsicherung sämtliche Forderungen aus der Baumaßnahme H in B gemäß Auftragserteilung vom 20.06.1996 an die Klägerin ab, die mit Schreiben vom 07.11.1996 der Beklagten die Abtretung anzeigte und zugleich darum bat, künftige Zahlungen ausschließlich auf ein bei ihr geführtes Konto der Firma B Baugesellschaft mbH zu leisten. Die Beklagte bestätigte unter dem 20.11.1996, dass die Forderung 14.191.000,00 DM betrage, auf die bereits 1.042.475,50 DM gezahlt worden sei. Nach Offenlegung der Abtretung leistete die Beklagte bis Anfang des Jahres 1998 Abschlags-zahlungen in Höhe von insgesamt 12.122.605,77 DM auf das im Schreiben der Klägerin vom 07.11.1996 angegebene Konto. Im Februar 1998 forderte die Firma B Baugesellschaft mbH einen weiteren Abschlag von 1.200.000,00 DM, den die Beklagte aufgrund der noch ausstehenden Rest- und Mängelbeseitigungsarbeiten für überhöht hielt. Sie teilte dies der Firma B Baugesellschaft mbH mit Schreiben vom 20.02.1998 mit, das auszugsweise wie folgt lautet: "............. Altenwohnanlage H. in B Abschlagzahlung Wir stellen Ihnen anheim, uns umgehend eine prüfbare Rechnung einzureichen, aus der schlüssig der Stand der Bauleistung hervorgeht. Wir erkennen natürlich, dass inzwischen weitere Bauleistungen erbracht wurden und werden Ihnen kulanter Weise 800.000,00 DM sofort überweisen. Nach unserer Baustellenbegehung am 19.02.1998 halten wir diesen Betrag, bezogen auf die noch ausstehenden Bauleistungen für angemessen. ............" Die Beklagte zahlte den angekündigten Betrag am 20.02.1998, allerdings nicht auf das im Schreiben der Klägerin vom 07.11.1996 angegebene Konto, sondern versehentlich auf ein bei der V B e.G. geführtes Konto der Firma B Baugesellschaft mbH ein. Eine Weiterleitung der 800.000,00 DM auf das bei der Klägerin bestehende Konto erfolgte nicht. Denn die V B e.G. verrechnete die Einzahlung vollständig mit offenstehenden Forderungen, die ihr aus der Geschäftsbeziehung mit der Firma B Baugesellschaft mbH zustanden. Am 05.08.1998 fand eine Ortsbegehung der Wohnanlage H statt, an der u.a. die für die Firma B Baugesellschaft mbH tätigen Bauleiter sowie Vorstandsmitglieder der Beklagten teilnahmen. Ob an diesem Tag die Bauabnahme erfolgte, ist zwischen den Parteien streitig. Unstreitig teilte die Bauleitung (die von der Firma B Baugesellschaft mbH beauftragten Architekten S und M) unter dem 07.08.1998 der Firma B Baugesellschaft mbH schriftlich mit, dass die gesamte Baumaßnahme uneingeschränkt abnahmefähig sei. In der Folgezeit forderte die Beklagte die Firma B Baugesellschaft mbH wiederholt zur Vornahme diverser Restarbeiten und Beseitigung gerügter Baumängel auf. Mit Schreiben vom 22.10.1998 kündigte die Beklagte schließlich den Vertrag. Eine Schlussrechnung erstellte weder die Firma B Baugesellschaft mbH, über deren Vermögen am 17.11.1998 das Konkursverfahren eröffnet wurde, noch die Klägerin. Die Klägerin hat behauptet, der Entzug des Auftrages unter dem 22.10.1998 sei zu Unrecht erfolgt. Die Firma B Baugesellschaft mbH habe sämtliche vertraglich geschuldeten Arbeiten sach- und fachgerecht erbracht. Die Abnahme der fertiggestellten Bauleistung sei am 07.08.1998 erfolgt. Hierauf komme es letztlich aber nicht an, da die Beklagte auf jeden Fall zur Zahlung von 800.000,00 DM verpflichtet sei. Sie habe das Bestehen ihrer Schuld zumindest in dieser Höhe anerkannt, indem sie den mit Schreiben vom 20.02.1998 in Aussicht gestellten Betrag über 800.000,00 DM tatsächlich – wenn auch ohne befreiende Wirkung - geleistet habe. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 800.000,00 DM nebst 4 % Prozesszinsen zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Fälligkeit etwaiger Forderungen wegen fehlender Schlussrechnung in Abrede gestellt und behauptet, bei der im Februar 1998 vorgenommenen Zahlung habe es sich um einen Abschlag gehandelt, der nur deswegen geleistet worden sei, weil man zum damaligen Zeitpunkt das Ausmaß der noch nicht erbrachten Restarbeiten sowie der vorhandenen Baumängel verkannt habe. Eine Abnahme der Baumaßnahme sei nicht erfolgt, auch liege keine Abnahmefähigkeit vor. Die Firma B Baugesellschaft mbH habe im Sommer 1998 vielmehr ihre Arbeiten einge-stellt, obwohl das Bauvorhaben teilweise nicht fertiggestellt gewesen sei. Darüber hinaus hat die Beklagte unter Bezugnahme auf ein Privatgutachten des Dipl.-Ing. G vom 17.03.1999 behauptet, dass die ordnungsgemäße Instandsetzung der Wohnanlage sowie die Beseitigung der zahlreichen Baumängel Kosten von insgesamt 986.000,00 DM verursache. Durch das der Beklagten am 14.06.1999 zugestellte Urteil vom 26.03.1999, auf das hiermit zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Es hat zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe durch die im Februar 1998 vorgenommene Zahlung von 800.000,00 DM zu erkennen gegeben, dass sie einen solchen Betrag für gerechtfertigt erachte. Da ihr die Abtretung zu diesem Zeitpunkt bekannt gewesen sei, verdiene die Klägerin besonderen Schutz. Dies führe dazu, dass es auf sämtliche Einwendungen der Beklagten nicht ankomme. Die Klägerin sei vielmehr so zu stellen, als ob an sie gezahlt worden wäre. Hiergegen richtet sich die am 08.07.1999 eingelegte und mittels eines am 07.10.1999 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatzes begründete Berufung der Beklagten, mit der sie weiterhin Klageabweisung anstrebt. Sie hält die Auffassung des Landgerichts für unzutreffend, die Zahlung von 800.000,00 DM stelle ein Anerkenntnis des Vergütungsanspruchs des Unternehmers dar. Es habe sich insoweit um einen Abschlag gehandelt, der nicht mehr verlangt werden könne, nachdem das Vertragsverhältnis unter dem 22.10.1998 vorzeitig beendet worden sei. Auch habe das Landgericht verkannt, dass § 407 BGB nicht den neuen Gläubiger, sondern allein den gutgläubigen Schuldner schütze. In der Sache bestreitet die Beklagte nach wie vor die sach- und fachgerechte Fertigstellung der Wohnanlage. Neben den bereits erstinstanzlich gerügten Baumängeln sei die Wärmedämmung des Bauvorhabens unzureichend, wodurch Nachbesserungskosten von wenigstens 64.000,00 DM entstünden. Auch seien in sämtlichen Zimmern der Wohnanlage Türen eingebaut worden, die über keinen ausreichenden Schallschutz verfügen. Die Beseitigung dieses Mangels verursache Kosten von weiteren 120.000,00 DM. Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil und vertritt die Auffassung, dass die im Februar 1998 geleistete Zahlung in Höhe von 800.000,00 DM als Anerkenntnis des der Firma B Baugesellschaft mbH zustehenden Vergütungsanspruches zu werten sei. Der Zahlung seien mehrstündige Unterredungen vor Ort sowie umfangreiche Prüfungen der erbrachten Bauleistungen vorausgegangen. Die Begehung habe mit einer verbindlichen Zahlungszusage über 800.000,00 DM geendet. Die Beklagte sei dabei durch fachkundige Vorstandsmitglieder vertreten worden. Ihr Schreiben vom 20.02.1998 habe das bauausführende Unternehmen deswegen als Schuldanerkenntnis verstanden. Auch bestreitet die Klägerin mit näheren Ausführungen das Vorliegen von Baumängel. Im übrigen ist sie der Ansicht, es handele sich insoweit um Planungsfehler, die nicht von ihr zu vertreten seien. Wegen der weitergehenden Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die im Rechtsstreit gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg und führt zur Abänderung des landgerichtlichen Urteils. Denn die Beklagte hat das Bestehen ihrer Schuld nicht anerkannt. Auch steht der Klägerin aus abgetretenem Recht weder ein fälliger Anspruch auf Abschlagszahlung gemäß § 16 Nr. 1 VOB/B zu, noch kann sie eine Teilschlusszahlung in Höhe der geltend gemachten Klageforderung verlangen. 1. Das konstitutive Schuldanerkenntnis i.S.d. § 781 BGB, das unabhängig von dem bestehenden Schuldgrund eine neue selbständige Verpflichtung schafft, kommt als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht. Ein solches Anerkenntnis, das von den Baubeteiligten nur selten gewollt ist (vgl. BGH NJW-RR 1986, 649), bedarf im Einzelfall einer sorgfältigen Prüfung aller Umstände (BGH BauR 1995, 726). Zu den notwendigen Voraussetzungen eines konstitutiven Schuldanerkenntnisses gehört zumindest die Vereinbarung über Streitpunkte oder Ungewissheiten, die aus der Sicht der Vertragsparteien nach den Umständen des Einzelfalles klärungs- und regelungsbedürftig waren. Der Zweck des Anerkenntnisses ist also, die Schuld dem Streit der Parteien zu entziehen und endgültig festzulegen (BGH BauR 1999, 1300). Diese Voraussetzungen sind hier, selbst unter Zugrundelegung des eigenen Vortrages der Klägerin, nicht gegeben. In dem Schreiben der Beklagten vom 20.02.1998 liegt kein abstraktes Schuldanerkenntnis gemäß § 781 BGB. Dem Wortlaut dieser Erklärung lässt sich nicht entnehmen, dass die Beklagte eine unabhängig von dem Bauvertrag bestehende Schuld anerkennen und damit der Zedentin eine bessere Rechtsstellung als zuvor einräumen wollte. Es wird lediglich eine sofortige Überweisung von 800.000,00 DM aus Gründen der Kulanz in Aussicht gestellt, die ausdrücklich als Abschlagszahlung bezeichnet ist. Außerdem enthält das Schreiben den Hinweis, dass weitere Zahlungen nur nach Vorlage einer prüffähigen Rechnung erfolgen werden. Dass die Beklagte dadurch auf ihr Recht verzichten wollte, Rückzah-lung zu verlangen, wenn das Ergebnis der Schlussrechnung sie hierzu berechtigt, ist nicht ersichtlich. Selbst wenn der im Februar 1998 erklärten Zahlungszusage der Beklagten über 800.000,00 DM mehrstündige Unterredungen vor Ort sowie eine umfassende Prüfung der erbrachten Bauleistung voraus gegangen waren, konnte und durfte die Zedentin das Schreiben der Beklagten vom 20.02.1998 nicht als selbstständiges, vom Bauvertrag losgelöstes Schuldversprechen verstehen. Die Begehung der Baustelle erfolgte deswegen, weil die Zedentin eine weitere Abschlagszahlung in Höhe von 1.200.000,00 DM gefordert hatte, die der Beklagten aufgrund der noch ausstehenden Restarbeiten überhöht erschien. Die Zusage der künftigen Leistung einer Abschlagszahlung stellt aber ebenso wie die Abschlagszahlung selbst kein Anerkenntnis des Vergütungsanspruches des Unternehmers i.S.d. § 781 BGB dar, solange nicht die Schlussrechnung erteilt ist (KG, Schäfer/ Finnern, Z 2.410 Bl. 64; OLG Hamburg OLGR 1996, 18; Werner/ Pastor, 9. Aufl., Rdn. 1224). Das ist auch interessengerecht, da im Zeitpunkt der Abschlagszahlung die Höhe der endgültigen Forderung noch nicht feststeht. Mit der Abschlagszahlung wird zunächst auf eine erst noch festzu-stellende endgültige Forderung - also in Erwartung der Fest-stellung der Forderung – gezahlt. Endgültig wird der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers damit erst durch die vom Auftraggeber geprüfte und anerkannte Schlussrechnung (§§ 14 Nr. 3, 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B) festgestellt (BGH BauR 1986, 361, 366). Eine Schlussrechnung ist aber unstreitig nicht erstellt worden. 2. Der Klägerin steht aus abgetretenem Recht auch kein Anspruch gegen die Beklagte auf Abschlagszahlungen in Höhe von 800.000,00 DM gemäß § 16 Nr. 1 VOB/B zu. Der Zweck einer solchen Zahlung liegt darin, den vorleistungspflichtigen Auftragnehmer zu entlasten und die gerade bei Bauleistungen mit der Vorfinanzierung verbundenen wirtschaftlichen Nachteile auszu-gleichen. Ist der Vertrag aber durch eine Kündigung des Auf-traggebers beendet worden, braucht der Auftragnehmer – von Mängelbeseitigungsarbeiten abgesehen - weitere Leistungen nicht mehr erbringen; auch seine Vorleistungspflicht entfällt. Dann aber besteht kein Grund, den von weiterer Leistungsverpflichtung frei gewordenen Auftragnehmer durch Zubilligung eines Anspruchs auf Abschlagszahlung besonders zu schützen (BGH BauR 1983, 459). Vielmehr hat der Auftragnehmer nunmehr die Mög-lichkeit, die Schlussrechnung zu erstellen und seinen Zah-lungsanspruch in dem durch die Kündigung eingeleiteten Schluss-abrechnungsverfahren weiter zu verfolgen. Dies ist auch inte-ressengerecht. Der den Vertrag kündigende Auftraggeber ist daran interessiert, möglichst bald mit dem Auftragnehmer ab-rechnen und dabei etwaige Schadensersatzansprüche geltend machen zu können. Dürfte ihn der Auftragnehmer zunächst auf eine Abschlagszahlung in Anspruch nehmen, würde die Schlussrechnung zu Lasten des Auftraggebers unnötig verzögert. Demgegenüber erfordert das Interesse des Auftragnehmers nicht, nach Kündigung des Vertrages durch den Auftraggeber für seine Leistung erst eine bei der Schlussrechnung ohnedies zu berücksichtigende – Abschlagszahlung verlangen zu können. Ihm ist zuzumuten, zur gebotenen raschen Abwicklung des Vertragsverhältnisses nunmehr umgehend die Schlussrechnung zu erstellen und einen bereits fällig gewordenen Anspruch auf Abschlagszahlung in den dann alsbald fällig werdenden Anspruch auf Schlusszahlung aufzu-nehmen und als Teil dieses Zahlungsanspruchs geltend zu machen (BGH BauR 1991, 81; BauR 1987, 453; BauR 1985, 456; OLG Hamm, 17. Senat, BauR 1999, 776; OLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 1373). Dasselbe gilt, wenn der Auftragnehmer seine vertraglichen Pflichten vollständig erbracht hat. Auch in diesem Fall ist seine Leistung schlussrechnungsfähig, so dass es für einen Anspruch auf eine Abschlagszahlung keinen sinnvollen, aber auch keinen notwendigen Raum mehr gibt (vgl. Werner/Pastor, 9. Aufl., Rdn 1228 m.w.N.). Nach diesen Grundsätzen ist die Klägerin nicht mehr berechtigt, eine Abschlagszahlung zu verlangen. Unstreitig ist der Auftragnehmerin der Beklagten unter dem 22.10.1998 der Auftrag entzogen worden. Auch hat die Zedentin nach dem Vortrag der Klä-gerin sämtliche geschuldeten Bauleistungen fach- und sachge-recht erbracht. Angesichts dessen steht ihr die Möglichkeit offen, aus der noch zu erstellenden Schlussrechnung gegen die Beklagte vorzugehen. Zum einen sind Abschlagszahlungen zum Ausgleich der mit der Vorfinanzierung verbundenen wirtschaft-lichen Nachteile nicht mehr erforderlich. Zum anderen würde die Anerkennung eines Anspruchs auf Abschlagszahlung im vorlie-genden Stadium dazu führen, dass die an eine Schlussrechnung zu stellenden Anforderungen umgangen werden könnten. Es ist im Streitfall auch nicht etwa unbillig, die Klägerin auf ihre Ansprüche aus der Schlussrechnung zu verweisen. Zwar mag im Einzelfall eine andere Beurteilung dort angebracht sein, wo der Auftraggeber den Umstand, der zum Ausschluss der Geltendmachung der Abschlagszahlung führt, selbst herbeigeführt hat, oder wo die Verweisung auf die Schlussrechnung zu einer unge-rechtfertigten Begünstigung des säumigen Schuldners führen würde (vgl. OLG Hamm, 17. Senat, BauR 1999, 776). Hiervon kann vorliegend jedoch nicht die Rede sein. Denn nach dem Vortrag der Klägerin ist die Baumaßnahme zumindest abnahmefähig, so dass es gerechtfertigt ist, sie auf das Schlussabrechnungsverfahren zu verweisen. Eine ungerechtfertigte Bereicherung der Beklagten liegt ebenfalls nicht vor, weil sie den Betrag von 800.000,00 DM tatsächlich wenn auch ohne schuldbefreiende Wirkung – gezahlt hat. Auch § 407 BGB lässt keine andere rechtliche Beurteilung zu. Diese Norm stellt eine Schutzvorschrift des gutgläubigen Schuldners dar, deren Rechtsfolge darin liegt, dass eine Zahlung des bösgläubigen Schuldners an den früheren Gläubiger die Forderung des Zessionars nicht zum Erlöschen bringt. Zu weitergehenden Konsequenzen führt ein Verstoß indes nicht. 3. Der Klägerin steht aus abgetretenem Recht schließlich kein fälliger Anspruch auf eine Teilschlusszahlung in Höhe der geltend gemachten Klageforderung zu, selbst wenn die im Februar 1998 seitens der Beklagten geleistete Abschlagszahlung von 800.000,00 DM ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis darstellen sollte. Zwar kann grundsätzlich eine auf Abschlagszahlung gerichtete Klage dahingehend umgestellt werden, dass die beklagte Partei nunmehr auf Zahlung eines Teilbetrages aus der Schlussforderung in Anspruch genommen wird. Dabei handelt es sich allerdings um eine Klageänderung i.S.d. § 263 ZPO (BGH ZfBR 1999, 99). Die klagende Partie muß deswegen zumindest vortragen, dass sie den geltend gemachten Betrag als Anspruch auf Teilschlusszahlung weiterverfolge. Dies ist vorliegend nicht erfolgt. Darüber hinaus wird eine Teilschlussforderung für erbrachte Leistungen aus einem Werkver-trag, für den die VOB/B gilt, erst dann fällig, wenn die Voraussetzungen der §§ 16 Nr. 3 Abs. 1, 14 VOB/B vorliegen. Unstreitig ist aber eine Schlussrechnung bislang nicht erteilt worden. Sowohl bei einem vollständig abgewickelten Bauvertrag, als auch bei vorzeitiger Beendigung eines solchen Vertragsverhältnisses bedarf es für die Fälligkeit der Vergütung der Erteilung einer prüffähigen Schlussrechnung. Dies gilt auch für einen Pauschalpreisvertrag, weil die schutzwürdigen Interessen beider Vertragsparteien eine unterschiedliche Abwicklung des Einheitspreisvertrages und des Pauschalvertrages nicht zulassen (BGH BauR 1999, 637; BauR 1989, 87; BauR 1987, 95). Das Erfordernis einer Schlussrechnung eröffnet dem Auftragnehmer die Möglichkeit, anhand der von ihm selbst erbrachten Bauleistung und der bisherigen Abschlagszahlungen zu prüfen, welche Restwerklohnforderung ihm noch zusteht. Diese Prüfungsmöglichkeit ist bei einem Pauschalvertrag schon deshalb sachgerecht, weil eine Kontrolle der bisher vom Auftraggeber geleisteten Abschlagszahlungen und etwaiger Gutschriften notwendig ist. Darüber hinaus hat der Auftragnehmer zu überprüfen, ob er nicht besondere Leistungen, die auf Änderungen oder Ergänzungen des Vertrages beruhen, für den Auftraggeber prüfbar darstellen muß. Die Verpflichtung des Auftragnehmers, eine prüfbare Rechnung zu erstellen, trägt auch und gerade den Interessen des Auftraggebers Rechnung. Er hat bei einem Pauschalvertrag vor allem ein Interesse daran zu prüfen, ob in der Schlussrechnung die von ihm geleisteten Abschlagszahlungen vollständig ausgewiesen und etwaige Gutschriften berücksichtigt sind, die errechnete Restwerklohnforderung also berechtigt ist, und ob nachträglich in Auftrag gegebene Leistungen nachvollziehbar abgerechnet sind. Im vorliegenden Streitfall ist die Erteilung einer prüffähigen Schlussrechnung auch nicht nur Förmelei, ohne dass dem Informations- und Kontrollinteresse der Beklagten damit gedient wäre. Es sind Abschlagszahlungen in unterschiedlicher Höhe an die Klägerin und an die Firma B Baugesellschaft mbH geleistet worden. Außerdem hat sich – zumindest nach dem Vortrag der Beklagten - nach Auftragserteilung der Leistungsumfang hinsichtlich der Fliesenarbeiten reduziert. Schließlich sind auch nachträglich mehrere Zusatzaufträge erteilt sowie Verrechnungen für Baustrom, Wasser, Rohrreinigungskosten etc. vorgenommen worden. 4. Die Kostenentscheidung ergeht nach § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die nach § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer der Klägerin beträgt 800.000,00 DM.