21 U 101/00

Werklohnforderung gegen Abzugs- und Leistungsverweigerungsrechte wegen teilweiser Mängel • Zwischen den Parteien bestand ein wirksamer Werkvertrag; der Auftragnehmer hat grundsätzlich Anspruch auf Restwerklohn für erbrachte Leistungen. • Zusatzleistungen sind nur dann ohne Vergütung enthalten, wenn sie eindeutig dem Hauptvertrag zuzuordnen sind oder der Auftraggeber nach § 2 Nr. 6 Abs.1 VOB/B geschützt werden muss; hier lagen zusätzliche Aufträge vor. • Eine konkludente Abnahme kann durch längere bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme erfolgen; hier führte Nutzung und Vermietung 1995 zur Fälligkeit des Werklohns. • Bei festgestellten Mängeln steht dem Auftraggeber nach § 641 Abs.3 BGB ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe des dreifachen der erforderlichen Mängelbeseitigungskosten zu; dort, wo der Unternehmer Mängelbeseitigung anbietet, kann der Zuschlag entfallen. • Angebote zur Nachbesserung begründen nicht ohne Weiteres Annahmeverzug des Bestellers; Zustimmung oder Mitwirkung können erforderlich sein. Die Klägerin lieferte und montierte eine Stahl-Hallenkonstruktion für ein Betriebsgebäude, nachdem der Beklagte in die ursprünglichen Vertragsverhältnisse der Eheleute G eintrat. Vertraglich wurden Änderungen und die Einbeziehung der Geschäftsbedingungen der Klägerin vereinbart. Nach Fertigstellung stellte die Klägerin Schlussrechnungen und forderte Restwerklohn; der Beklagte verweigerte Zahlung mit Verweis auf Mängel und Aufrechnungen. Es folgten Nachbesserungen durch die Klägerin im Frühjahr 1995; dennoch rügte der Beklagte später weitere Mängel und belegte eigene Kostenpositionen. Landgericht und OLG holten Sachverständigengutachten und Zeugenvernehmungen ein. Das OLG stellte fest, welche Zusatzarbeiten vom Beklagten beauftragt worden waren, welche Mängel tatsächlich vorlagen und setzte die fällige Restforderung sowie ein Leistungsverweigerungsrecht des Beklagten fest. • Vertragliche Grundlage: Die Parteien schlossen am 10.03.1994 einen Werkvertrag unter Einbeziehung der Geschäfts- und Lieferbedingungen der Klägerin; Leistungen wurden erbracht, sodass ein Werklohnanspruch nach §§ 631, 632 BGB besteht. • Zusatzvergütungen: Die Kammer stellte nach Beweisaufnahme fest, dass mehrere Arbeiten (u.a. zusätzliche Rohrdurchführungen, Fall- und Reinigungsrohre, farbige Einfassung der Lichtbänder) vom Beklagten zusätzlich beauftragt wurden; ein Ausschluss gemäß § 2 Nr.6 Abs.1 VOB/B greift nicht, weil der Beklagte als kaufmännischer Bauherr mit Zusatzkosten rechnen musste. • Fälligkeit/Abnahme: Schriftliche Baubegehung 08.02.1995 war keine Abnahme; jedoch führte die fortdauernde bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme (Bezug durch Beklagten, Vermietung) im Sommer 1995 zur konkludenten Abnahme und damit zur Fälligkeit des Werklohns. • Aufrechnung/Einreden: Aufrechnungs- und Aufrechnungsgegengründe des Beklagten gegen angebliche Zahlungen an Subunternehmer (Firma X) wurden zurückgewiesen, weil entsprechende Zahlungen und die Zuordnung nicht beweisbar waren. • Mängelfeststellung: Sachverständige bestätigten einzelne Mängel (falsche Schrauben, fehlerhafte Stutzenmontage, falsche Attikafarbe, fehlende Abdichtung von Fensterbänken, fehlendes Gefälle im Dachrandbereich). Andere behauptete Mängel (z. B. unzureichende Befestigung der Dachfolie, fehlende thermische Trennung der Profile) wurden nicht festgestellt. • Leistungsverweigerungsrecht: Nach § 641 Abs.3 BGB steht dem Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 34.708,32 DM zu; die Höhe bemisst sich nach den von Sachverständigen ermittelten Mängelbeseitigungskosten, wobei bei angekündigter Nachbesserung auf den dreifachen Druckzuschlag teilweise verzichtet wurde. • Angebot zur Nachbesserung/Annahmeverzug: Die von der Klägerin behaupteten Angebote zur Nachbesserung führten nicht zum Annahmeverzug des Beklagten, weil keine ausdrückliche Ablehnung oder erforderliche Mitwirkungshandlung vorlag. • Zinsen: Der Zinssatz ergibt sich aus Nr.16 Nr.5 Abs.3 VOB/B a.F. bzw. der Neufassung für die Zeiträume ab dem 16.08.1997 bzw. ab 01.01.1999. • Kostenentscheidung: Die Kostenverteilung berücksichtigt den überwiegenden Erfolg des Beklagten in der Berufungsinstanz und die teilweisen Unterliegenspunkte; ZPO § 92 wurde angewendet. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin teilweise stattgegeben. Die Klägerin hat einen verifizierten Restwerklohnanspruch von insgesamt 119.393,98 DM festgestellt; hiervon sind 34.708,32 DM als Zug-um-Zug gegen Mängelbeseitigung zurückbehalten. Der Beklagte wurde zur Zahlung eines überwiegenden Teils des Restwerklohns verurteilt; für die festgestellten Mängel wurde ein Zurückbehaltungsbetrag gemäß § 641 Abs.3 BGB in Höhe des dreifachen bzw. im Einzelfall angepassten Mängelbeseitigungskosten anerkannt. Aufrechnungs- und Erstattungsansprüche des Beklagten gegenüber der Klägerin wurden überwiegend zurückgewiesen, weil erforderliche Belege und Nachweise fehlten. Die Anschlussberufung der Klägerin, den Zug-um-Zug-Vorbehalt vollständig entfallen zu lassen, blieb ohne Erfolg; Annahmeverzug des Beklagten wurde nicht festgestellt. Wegen der Kosten wurde eine Quote gebildet; das Urteil ist vorläufig vollstreckbar und Zinspflichten wurden für die jeweiligen Zeiträume bestimmt.