12 U 136/98

Anspruch auf Vergütung nach Werkvertrag: Beweislast für Kündigung des Bestellers • Zur Geltendmachung von Vergütung für nicht erbrachte Leistungen nach § 649 S. 2 BGB trägt der Unternehmer die Darlegungs- und Beweislast für eine Kündigung des Bestellers. • Bei Zweifeln, ob der Besteller den Werkvertrag gekündigt hat, gehen diese zu Lasten des Unternehmers; fehlt der Nachweis der Kündigung, besteht nur Anspruch auf Vergütung erbrachter Leistungen (§ 631 BGB). • Eine Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertrages nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) ersetzt nicht die erforderliche Kündigungswirkung des Bestellers für den Anspruch nach § 649 S. 2 BGB. • Bei vorzeitiger Beendigung des Werkvertrags ist für die Fälligkeit der Vergütung der erbrachten Teilleistungen keine Abnahme erforderlich (vgl. §§ 640, 641 BGB). Die Klägerin erstellte Bauleistungen für den Beklagten an dessen Doppelhaushälfte. Streit entstand darüber, ob der Beklagte den Werkvertrag gekündigt hat, sodass die Klägerin Anspruch auf Vergütung auch für nicht erbrachte Leistungen nach § 649 S. 2 BGB geltend machen konnte. Das Landgericht hatte insgesamt höhere Beträge zugesprochen; der Beklagte legte Berufung ein. Vor dem Senat wurden Zeugen vernommen und ein Sachverständigengutachten eingeholt. Der Beklagte behauptete, den Vertrag nicht gekündigt zu haben und habe vielmehr die Fortsetzung der Arbeiten verlangt; die Klägerin trug die Kündigung vor. Der Sachverständige stellte detailliert den Umfang der tatsächlich erbrachten Leistungen fest und bewertete Abrechnungen und Angebote. • Die Klägerin hat die behauptete Kündigung des Beklagten vom 22.04.1997 nicht bewiesen; der Beklagte hat die Kündigung bestritten und Beweisanzeichen genügen nicht zur sicheren Überzeugung für eine Kündigung. Indizien wie die Zahlung einer vertraglichen Rate nach dem angeblichen Kündigungszeitpunkt, das Ausbleiben einer zeitnahen Schlussrechnung sowie das Unterlassen sofortiger Beauftragung Dritter sprechen gegen eine Kündigung. • Zweifelsfragen zur Kündigung sind nach allgemeinen Beweisgrundsätzen zulasten der Klägerin zu entscheiden, da sie nach § 649 S. 2 BGB die Darlegungs- und Beweislast für die Kündigung trägt. • Eine vertraglich nicht gerechtfertigte Einstellung der Arbeiten durch die Klägerin begründet nicht automatisch einen Anspruch nach § 649 S. 2 BGB; eine Unzumutbarkeit der Fortsetzung nach § 242 BGB liegt nicht vor, soweit keine nachhaltige Störung des Vertrauensverhältnisses oder sonstiger wichtiger Grund vorliegt. • Mangels Nachweis einer Kündigung ist das Rechtsverhältnis als einvernehmlich beendet anzusehen; daher besteht für die Klägerin nur Anspruch auf Vergütung für tatsächlich erbrachte Leistungen nach § 631 BGB. • Der Sachverständige hat den Umfang der erbrachten Leistungen verlässlich festgestellt; auf dieser Grundlage ergibt sich eine restliche Forderung der Klägerin in Höhe von 27.158,40 DM. Die Abrechnung und die von der Klägerin vorgelegten Angebote sind ortsüblich und nachprüfbar. • Für die erbrachten Teilleistungen ist die Vergütung fällig; eine formale Abnahme war bei vorzeitiger Beendigung nicht erforderlich (§§ 640, 641 BGB). • Mangelrügen des Beklagten zu einzelnen Leistungen (z. B. Drainage, Schwarzanstrich, Dachfenster) sind nicht substantiiert oder vertraglich begründet und wurden nicht ausreichend zur Nachbesserung gerügt. • Zinsansprüche der Klägerin sind gestützt auf §§ 284, 286, 288, 291 BGB begründet; die Klägerin hat Zinsen bis 25.03.1998 in erhöhter Höhe nachgewiesen, für die Folgezeit stehen ihr die gesetzlichen Zinsen zu. Der Beklagte wurde zur Zahlung von 27.158,40 DM nebst Zinsen verurteilt; die weitergehende Klage der Klägerin auf Vergütung nicht erbrachter Leistungen nach § 649 S. 2 BGB wurde abgewiesen, weil die Klägerin die Kündigung des Beklagten nicht bewiesen hat. Mangels Kündigungsnachweis ist von einer einverständlichen Beendigung ohne Fortführung des Vertrags auszugehen, sodass nur Werklohn für tatsächlich erbrachte Leistungen gemäß § 631 BGB geschuldet ist. Die Entscheidung basiert auf dem überzeugenden Sachverständigengutachten zur Leistungs- und Kostenbewertung sowie auf der Beweiswürdigung, wonach Indizien wie nachfolgende Zahlungen und das Verhalten der Parteien gegen eine Kündigung sprechen. Die Klägerin erhält Zinsen in der nachgewiesenen Höhe bis 25.03.1998 und gesetzliche Zinsen seitdem. Die Kosten des Rechtsstreits wurden anteilig verteilt.