10 UF 317/00

Auf die Berufung des klagenden Landes wird - unter Zurückweisung des wei-tergehenden Rechtsmittels im Übrigen - das am 16.11.2000 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Recklinghausen abgeändert. Der Beklagte wird verurteilt, an das klagende Land 10.852, 23 Euro (21.225, 11 DM) zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von der Darstellung des Tatbestandes wird gem. § 543 Abs. 1 ZPO a.F. abgesehen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Berufung ist im Wesentlichen begründet. Dem klagenden Land stehen aus übergegangenem Recht Unterhaltsansprüche gegen den Beklagten für das Kind Na Ü in Höhe von 8.628, 40 DM und für das Kind Ne Ü in Höhe von 12.596, 71 DM, insgesamt also 21.225, 11 DM (10.852, 23 Euro) zu. 1. Das klagende Land ist aktivlegitimiert; in Höhe der geleisteten Unterhaltsvorschusszahlungen für die beiden o.a. Kinder sind die Ansprüche gem. § 7 Abs. 1 UVG übergegangen, obwohl die Leistungsfähigkeit des Beklagten auf fiktivem Einkommen beruht. Unter Aufgabe seiner früheren entgegenstehenden Rechtsprechung schließt sich der Senat der Auffassung des Bundesgerichtshofes an (Urteil v. 27.09.2000, Az.: XII ZR 174/98, FamRZ 01, 619, 621), wonach mangels einer § 91 Abs. 2 S. 2 BSHG entsprechenden Regelung ein Anspruchsübergang im Rahmen des UVG auch dann nicht ausgeschlossen ist, wenn nach dem tatsächlichen Einkommen eine Leistungsunfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten gegeben ist. 2. Aufgrund der am 7.7.1997 dem Beklagten zugestellten Rechtswahrungsanzeige der Stadt D kann das klagende Land gem. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UVG Unterhalt für die Vergangenheit seit Mai 1998 verlangen. 3. Der Beklagte ist aufgrund eines ihm zuzurechnenden fiktiven Einkommens ausreichend leistungsfähig, um unter Wahrung seines notwendigen Selbstbehaltes Unterhalt für seine Tochter Se, die am 20.04.2000 nach Angabe des Beklagten fünf oder sechs Jahre alt war, und für die beiden o.a. Kinder in beantragter Höhe zu leisten. Der Beklagte ist seinen Kindern gegenüber gem. § 1603 Abs. 2 BGB gesteigert unterhaltspflichtig, um ihnen den Unterhalt nach der ersten Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle zahlen zu können. Er muss daher alle zumutbaren Erwerbsmöglichkeiten ausschöpfen und sich besonders intensiv um eine Erwerbstätigkeit überregional bemühen. Dabei sind ihm auch Gelegenheitsarbeiten, sowie berufsfremde Tätigkeiten oder Arbeiten unterhalb seiner Lebensstellung zuzumuten (zur gesteigerten Unterhaltspflicht z.B.: BGH FamRZ 1994, 372; Senat, Urteil v. 12.04.2002 - 10 UF 218/01 - ) . a) Der Beklagte hat keinerlei Erwerbsbemühungen dargelegt. b) Der für seine mangelnde Leistungsfähigkeit beweispflichtige Beklagte (zur Beweislast z.B. BGH NJW 02, 1269, 1273) hat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht bewiesen, dass er aufgrund seines Gesundheitszustandes im gegenständlichen Zeitraum von Mai 1998 bis Oktober 2001 nicht in der Lage war, eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Der Sachverständige Prof. Dr. Dr. P hat in seinem vollständigen, nachvollziehbaren und widerspruchsfreien Gutachten eine psychiatrische Erkrankung nicht feststellen können. Soweit er - lediglich - mit Wahrscheinlichkeit davon ausgeht, dass eine Persönlichkeitsstörung beim Beklagten vorliegt, hat er überzeugend ausgeführt, dass diese eine nennenswerte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit für den gegenständlichen Zeitraum nicht hervorrufe; eine regelmäßige berufliche Belastung des Beklagten stelle (sogar) die therapeutisch sinnvollste Möglichkeit dar, seinen Zustand zu verbessern. Die vom Sachverständigen für notwendig erachtete stufenweise Eingliederung in das Erwerbsleben steht der Annahme einer vollen Erwerbsfähigkeit im gegenständlichen Zeitraum nicht entgegen, weil es dem Beklagten - sofern überhaupt jemals ein Zeitraum fehlender Erwerbsfähigkeit bestand - jedenfalls unterhaltsrechtlich oblag, bereits lange vor dem gegenständlichen Zeitraum mit der Wiedereingliederung zu beginnen, um seine uneingeschränkte Leistungsfähigkeit wiederherzustellen. Im Übrigen genügt die bloße Wahrscheinlichkeit einer Persönlichkeitsstörung nicht, um die volle Überzeugung zugunsten des beweispflichtigen Beklagten zu gewinnen, dass diese tatsächlich vorliegt oder jemals vorgelegen hat. c) In Anbetracht des weiten Beschäftigungsspektrums des Beklagten als ungelernter Arbeiter in allen Gewerbezweigen kann eine reale Beschäftigungschance nicht von vornherein verneint werden. Der auch insoweit beweispflichtige Beklagte (vgl. hierzu Staudigl-Haußleiter, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 5. Auflage, § 1, Rnr. 429) hat im Übrigen weder dargelegt noch bewiesen, dass für ihn eine reale Beschäftigungsmöglichkeit auf dem Arbeitsmarkt auch bei Entfaltung der notwendigen Erwerbsbemühungen nicht bestanden hätte. d) Der Senat schätzt (§ 287 Abs. 2 ZPO), dass der Beklagte genügend hätte verdienen können, um Unterhalt für seine Tochter Se und die beiden weiteren Kinder Na und Ne in Höhe der vom klagenden Land geltend gemachten Beträge zu leisten. Der Beklagte müsste in Abhängigkeit von der Höhe des notwendigen Selbstbehaltes (von Mai 1998 bis Juni 2001: 1500 DM, danach: 1640 DM) und der Höhe der Unterhaltsansprüche zwischen 2.322 bis 2.528 DM netto monatlich verdient haben, um ausreichend leistungsfähig zu sein, was einem Bruttoeinkommen von ca. 3.700 DM bis 3.950 DM monatlich entspricht. Zu berücksichtigen ist bezüglich der Höhe des fiktiven Arbeitsentgeltes, dass bei einer gesteigerten Unterhaltspflicht dem Unterhaltspflichtigen ein Arbeitseinsatz erheblich über dem durchschnittlichen Arbeitsumfang zuzumuten ist; nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist ein Arbeitseinsatz von 200 Stunden monatlich zumutbar. Der erzielbare Bruttostundenlohn des Beklagten muss dann zwischen 18, 50 DM bis 19, 75 DM (bei 3.950 DM monatlich) liegen. Ein derartiges Einkommen ist für eine ungelernte Kraft nach dem den Senat vorliegenden statistischen Angaben für das Land Nordrhein Westfalen und der aus einer Vielzahl von zu entscheidenden Rechtsstreiten gewonnenen Erfahrungen erzielbar. 4. Der wegen des Kindes Na Ü in dem Zeitraum vom 1.5.1998 bis einschließlich 12.09.2000 auf das klagende Land übergegangene Unterhaltsanspruch beträgt insgesamt 8.628, 40 DM. Die Abweichung zu dem vom klagenden Land begehrten Betrag erklärt sich dadurch, dass gem. §§ 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 Nr. 1 UVG Unterhaltsvorschuss nur anteilig bis vor der Vollendung des zwölften Lebensjahres geleistet wird, weshalb für den Monat September 2000 nur 118, 40 DM (12/30 x 296 DM) berechtigt sind; ansonsten sind die von dem klagenden Land angegebenen Unterhaltsbeträge zutreffend angesetzt und berechnet. 5. Der wegen des Kindes Ne Ü in dem Zeitraum vom 1.5.1998 bis einschließlich 25.10.2001 auf das klagende Land übergegangene Unterhaltsanspruch beläuft sich auf insgesamt 12.596, 71 DM. Die vom klagenden Land geltend gemachten Unterhaltsansprüche sind auch hier zutreffend angesetzt und berechnet. Für den Monat Oktober 2001 beträgt der Unterhaltsanspruch 238, 71 DM (296 DM x 25/31). 6. Entgegen der vom Beklagten im Senatstermin geäußerten Rechtsansicht hält es der Senat nicht für angemessen, nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) den geleisteten Unterhaltsvorschuss ganz oder zum Teil auf den Bedarf der Kinder mit der Folge eines niedrigeren Anspruchsübergangs anzurechnen. Eine anerkennenswerte Schutzbedürftigkeit des Beklagten besteht nicht. Er hat trotz Arbeitsfähigkeit überhaupt keinen Unterhalt für seine Kinder geleistet. Der Beklagte ist noch recht jung (geboren am 25.10.1968), weshalb es ihm bei Einsatz seiner vollen Arbeitskraft bis zur Erreichung der Altersgrenze möglich ist, den erheblichen Unterhaltsrückstand im Laufe der Jahre nach und nach abzutragen, auch wenn er möglicherweise, nähere Informationen hierzu liegen dem Senat nicht vor, noch für einen gewissen Zeitraum laufenden Unterhalt für seine Kinder zu zahlen hat. 7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.