27 U 106/02

Unzuverlässige Präsenzkontrolle bei Subtraktionsverfahren führt zur Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • Die Anwendung des Subtraktionsverfahrens zur Ermittlung von Abstimmungsergebnissen ist nicht generell unzulässig, ihre Zulässigkeit setzt jedoch voraus, dass die Zahl der anwesenden Stimmberechtigten für jeden Abstimmungsgang hinreichend zuverlässig feststellbar ist. • Fehlende oder fehlerhafte Präsenzaufzeichnungen machen die Subtraktionsmethode unzulässig, wenn dadurch nicht nachvollziehbar ist, wer zu welchem Zeitpunkt anwesend war und welche Stimmen zuzurechnen sind. • Sind die Vorkehrungen zur Kontrolle der Präsenz derart unzuverlässig, dass die ermittelten Mehrheiten nicht zumindest ansatzweise verlässlich sein können, sind die auf dieser Grundlage gefassten Beschlüsse nichtig und anfechtbar. Der Kläger, Aktionär der Beklagten, focht Beschlüsse der Hauptversammlung vom 18.12.2000 an und beantragte deren Nichtigerklärung. Die Beklagte hatte Abstimmungsergebnisse mittels Subtraktionsverfahren ermittelt und hielt eine computergestützte Anwesenheitsliste sowie handschriftliche Präsenzaufzeichnungen einer Mitarbeiterin vor. Diese Aufzeichnungen sollten Ab- und Zugänge während der Versammlung dokumentieren und dienten der Ermittlung der jeweils präsenten Stimmenzahl. Das Landgericht wies die Klage ab mit der Begründung, die Subtraktionsmethode sei zulässig und die Fehler hätten nicht zu anderen Mehrheitsverhältnissen geführt. Der Senat änderte im Versäumnisurteil zugunsten des Klägers, gegen das die Beklagte Einspruch einlegte und neue Behauptungen zur Anwesenheit und zur einheitlichen Stimmabgabe eines Vertreters vorbrachte. • Zulässigkeit: Die Anfechtungsklage ist zulässig; der Kläger ist anfechtungsbefugt (§§245, 246 AktG). • Rechtliche Anforderungen: Für die Anwendung des Subtraktionsverfahrens ist erforderlich, dass die Zahl der anwesenden Stimmberechtigten und deren Stimmkraft für jeden Abstimmungszeitpunkt hinreichend zuverlässig aus Teilnehmerverzeichnis und Präsenzliste erkennbar sind (§133 AktG; einschlägige Literatur und Rechtsprechung). • Feststellungen: Die handschriftlichen Aufzeichnungen der Mitarbeiterin sind offensichtlich unrichtig und mit der Anwesenheitsliste nicht konsistent; Ausgangssummen und einzelne Abzüge stimmen nicht überein, es tauchen Nummern auf, die in der Anwesenheitsliste nicht existieren, und vertretene Aktionäre wurden nicht korrekt berücksichtigt. • Konsequenz: Aufgrund dieser Unzuverlässigkeiten lässt sich nicht feststellen, wer wann anwesend war und welche Stimmen zuzurechnen sind; deshalb ist das angewandte Auszählungsverfahren ungeeignet, verlässliche Mehrheitsverhältnisse zu ermitteln. • Beweisabwehr und Einwendungen: Die nachträgliche Behauptung der Beklagten, der Vertreter habe einheitlich abgestimmt und sei durchgehend anwesend gewesen, ändert nichts an der Unzuverlässigkeit der Aufzeichnungen und ist unbeachtlich für die Wirksamkeit des Verfahrens. • Grundsatz: Wenn das gewählte Auszählungsverfahren schon im Ansatz nicht geeignet ist, richtige Mehrheitsverhältnisse festzustellen, sind die hierauf beruhenden Beschlüsse anfechtbar; es kann nicht darauf ankommen, dass durch nachträgliche Beweisaufnahme zufällig dieselben Ergebnisse festgestellt werden könnten. Der Senat bestätigt das Versäumnisurteil und gibt dem Kläger mit seiner Berufung statt: Die angefochtenen Beschlüsse der Hauptversammlung vom 18.12.2000 sind wegen der unzuverlässigen Präsenzkontrolle und der damit unzulässigen Anwendung des Subtraktionsverfahrens anfechtbar und wurden nichtig erklärt. Die Beklagte trägt die weiteren Kosten des Rechtsstreits; das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, wobei die Beklagte die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden kann. Begründend ist, dass die vorgelegten Anwesenheits- und Präsenzaufzeichnungen so fehlerhaft sind, dass nicht nachvollziehbar ist, wer zu welchem Zeitpunkt anwesend war und welche Stimmen jeweils zuzurechnen sind; dadurch war das gewählte Auszählungsverfahren ungeeignet, verlässliche Abstimmungsergebnisse zu liefern, sodass die Beschlüsse nicht Bestand haben konnten.