2 U 2/03

Unwirksamkeit verschuldensunabhängiger Vertragsstrafe bei fehlerhaften Umsatzmeldungen • Eine in AGB enthaltene Vertragsstrafenklausel, die eine verschuldensunabhängige Erhöhung der Provision bei Überschreitung um mehr als 10% vorsieht, ist nach AGB-Recht unwirksam. • Die Klausel benachteiligt den Vertragspartner unangemessen nach § 9 AGBG, wenn die Sanktion außer Verhältnis zum Gewicht des Verstoßes und dessen Folgen steht. • Ein Gläubiger verliert den Anspruch auf Vertragsstrafe nach § 341 Abs. 3 BGB, wenn er die Leistung ohne Vorbehalt als erfüllt angenommen und verwertet hat. Die Klägerin (Franchisegeberin im IT-Bereich) und die Beklagte (Computerhardwarehändler) standen seit 1993 in Geschäftsbeziehung. 1999 schlossen sie einen Lieferungs- und Leistungsvertrag, wonach die Beklagte monatliche Umsatzauswertungen zu übermitteln hatte und 1,5% Provision zu zahlen waren; Nr. 3.4 sah bei Differenzen über 10% eine Erhöhung der Provision um 2% bzw. Sanktionen bei Manipulationen vor. Die Klägerin stellte 2002 nach Stichproben für 2001 fest, dass gemeldete Umsätze deutlich zu niedrig waren und forderte Nachzahlung der Provision sowie die erhöhte Provision nach Nr. 3.4. Das Landgericht verurteilte die Beklagte zur Zahlung der erhöhten Provision; die Beklagte legte Berufung ein und rügte die Unwirksamkeit der Klausel sowie Unkenntnis von Softwarefehlern und Mitverschulden der Klägerin. Der Senat prüfte insbesondere die Vereinbarkeit der Klausel mit AGB-Recht und die Voraussetzungen des § 341 Abs. 3 BGB. • Nr. 3.4 ist als unselbständiges Vertragsstrafenversprechen nach §§ 339, 341 BGB auszulegen, weil sie eine Zwangswirkung zur ordnungsgemäßen Erfüllung der Abrechnungspflicht bezweckt. • Die Klausel ist nach den maßgeblichen AGB-Rechtsvorschriften (Art.229 §5 EGBGB i.V.m. §24 Abs.2 AGBGB, §14 BGB) unwirksam, weil sie eine verschuldensunabhängige Sanktion vorsieht und damit von den §§ 339, 341 BGB abweicht; ein abdingendes Verschuldenserfordernis ist nicht gerechtfertigt. • Die verschuldensunabhängige Regelung verstoßt gegen § 9 Abs.2 Nr.1 AGBGB, weil kein gewichtiger sachlicher Grund besteht, auf das Verschuldenserfordernis zu verzichten; die bloße Abschreckungswirkung genügt nicht. • Die Höhe der Vertragsstrafe ist nach § 9 Abs.1 AGBGB unangemessen, weil die Erhöhung der Provision von 1,5% auf 3,5% in keinem angemessenen Verhältnis zum typischen Schaden der Klägerin steht und unabhängig vom Verschulden gleichermaßen greift. • Unabhängig von der Unwirksamkeit hat die Klägerin nach § 341 Abs.3 BGB den Anspruch verloren, weil sie die gemeldeten Umsatzzahlen ohne Vorbehalt entgegengenommen, verwertet und damit die Leistung als erfüllt angesehen hat. • Die erstinstanzliche Behauptung, die Klausel sei ausgehandelt worden, konnte in der Berufungsinstanz nicht berücksichtigt werden, weil dieses neue Vorbringen verspätet und unzureichend substantiiert war. Die Berufung der Beklagten ist erfolgreich; die Klage wird abgewiesen. Die geltend gemachte erhöhte Provision aus Nr. 3.4 steht der Klägerin nicht zu, weil die Klausel nach AGB-Recht unwirksam ist und die Klägerin den Anspruch alternativ durch vorbehaltlose Annahme der Meldungen verloren hat. Aus den Entscheidungsgründen folgt, dass die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin auferlegt werden und das Urteil der Vorinstanz insoweit zu berichtigen war. Die Revision wurde nicht zugelassen.