21 U 58/03

Fälligkeit von Raten bei Bezugsfertigkeit und Wirkung der Abnahme • Bei Bezugsfertigkeit ist die fällige Rate auch dann zu zahlen, wenn dem Erwerber der Bezug zumutbar ist. • Eine Abnahme kann durch Unterzeichnung eines Bauabnahmeprotokolls erfolgen, auch wenn Mängel vermerkt sind, soweit sie die Gebrauchssicherheit nicht beeinträchtigen. • Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages (Zug-um-Zug) bleibt nach Abnahme grundsätzlich möglich, darf aber nur insoweit geltend gemacht werden, wie sie erstinstanzlich vorgebracht wurde. • Besteht ein objektives Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers nach §§ 320, 322 BGB, tritt Schuldnerverzug nicht ein und begründet daher keinen Verzugszinsanspruch. Kläger sind Bauträger, Beklagte erwarb eine Eigentumswohnung. Streitgegenstand sind die noch offenen Zahlungen der 4. und 5. Rate sowie die Frage der Abnahme und etwaiger Mängelrechte der Beklagten. Im Vertrag vom 26.09.2000 wurden Ratenzahlungen und Regelungen zur Abnahme vereinbart. Die Beklagte zog in die Wohnung ein und unterzeichnete am 11.01.2001 ein Bauabnahmeprotokoll, in dem Mängel vermerkt wurden. Die Kläger fordern Zahlung des Restbetrags; die Beklagte hält Zahlungen wegen Mängeln und wegen nicht erfolgter Abnahme bzw. wegen eines Zurückbehaltungsrechts zurück. Das Landgericht gab den Klägern größtenteils Recht, das Oberlandesgericht bestätigte die Hauptforderung, hob jedoch die Zinsverurteilung auf. • Die Kläger können die offenen Raten verlangen, weil die 4. und 5. Rate mit Bezugsfertigkeit bzw. nach den vertraglichen/gesetzlichen Regelungen fällig sind. Bezugsfertigkeit liegt vor, wenn der Erwerber den Bezug zumutbar ist und das Objekt bis auf Außenanlagen und nicht die Wohnsicherheit beeinträchtigende Mängel fertiggestellt ist; dies war beim Einzug gegeben. • Unabhängig von der Wirksamkeit der vertraglichen Ratenvereinbarung sind die Forderungen nach § 641 Abs.1 BGB (a.F.) fällig, weil die Beklagte das Werk durch Unterzeichnung des Bauabnahmeprotokolls am 11.01.2001 abgenommen hat; die Abnahme ist auch bei verzeichneten, als leicht behebbar angesehenen Mängeln möglich. • Die Abnahme erstreckt sich auf Sondereigentum und – soweit vertraglich nicht ausgenommen – auf Gemeinschaftseigentum mit Ausnahme der Außenanlagen; ein einzelner Wohnungseigentümer kann für sich die Abnahme des Gemeinschaftseigentums bewirken. • Die Beklagte kann die erstmalig erstinstanzlich nicht erhobene Behauptung, keine Abnahme erklärt zu haben, zweitinstanzlich nicht mehr einbringen (§ 531 Abs.2 ZPO). • Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages (§§ 320, 322 BGB) bleibt nach Abnahme zulässig, begrenzt sich hier aber auf die Mängel, die bereits erstinstanzlich geltend gemacht wurden; weitergehende Einreden oder neue Mängel sind ausgeschlossen. • Der Unternehmer kann grundsätzlich Art und Weise der Nachbesserung bestimmen; der Besteller kann eine bestimmte Sanierungsart nur verlangen, wenn nur sie den Mangel beseitigt. Die Beklagte hat keine konkrete alternative Sanierung durchgehend vorgetragen. • Ein objektives Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten nach §§ 320, 322 BGB verhindert den Eintritt des Schuldnerverzugs; deshalb sind Verzugszinsen zu Unrecht zugesprochen worden. Die Berufung der Beklagten wird im Wesentlichen zurückgewiesen; die Kläger haben Anspruch auf die offenen Raten in Höhe von 38.902,21 DM (entsprechend 19.890,38 €). Die Zinsverurteilung wurde aufgehoben, weil ein Leistungsverweigerungsrecht nach §§ 320, 322 BGB Schuldnerverzug ausschließt. Die Beklagte kann ihr Zurückbehaltungsrecht nur insoweit geltend machen, wie sie dies bereits erstinstanzlich getan hat; weitergehende oder neu erhobene Mängelrügen sind unzulässig. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin zu 1/8 und die Beklagte zu 7/8. Die Revision wurde nicht zugelassen.