29 U 61/03

Einspeisevergütung, Messkosten und Verantwortlichkeit bei Windkraftanlagen • Anlagenbetreiber von Windkraftanlagen können ihre Vergütungsansprüche für eingespeisten Strom unmittelbar geltend machen; ein gesonderter Stromeinspeisevertrag ist nicht Voraussetzung für den Klageweg. • Netzbetreiber dürfen von der Einspeisevergütung nur solche Messkosten einbehalten, die für die Erfassung der eingespeisten Wirkarbeit notwendig und üblich sind (z.B. Drehstromzähler, Strom-/Spannungswandler). • Kosten für erweiterte Messverfahren (Vier‑Quadranten‑Lastgangzähler, Lastprofilmessung) und für die Erfassung von Blindleistung gehören grundsätzlich nicht zu den erstattungsfähigen Kosten aus § 448 BGB i.V.m. EEG‑Vergütung, soweit sie kein unmittelbarer Erfassungsbedarf der eingespeisten Wirkarbeit sind. • Netzbetreiber dürfen ein Zurückbehaltungsrecht ausüben und die Einspeisevergütung Zug um Zug gegen Zustimmung zu einer sachgerechten Regelung über die Messkosten zahlen, wenn keine Einigung über die Messung besteht. • Ein Abschlag der gesetzlich festgelegten Einspeisevergütung wegen regelmäßig auftretender Blindleistung ist nicht zulässig; die Verluste und Blindleistung im Netz hat der Netzbetreiber zu tragen. Vier Betreiber von Windkraftanlagen speisten im 1. Quartal 2002 Strom in das Netz der Beklagten ein. Die Beklagte kürzte die ausgezahlte Einspeisevergütung um monatliche Beträge für Messung, Wandlerkosten, Modem sowie um eine Abschlagsforderung wegen eingespeister Blindleistung. Die Kläger begehrten Rückzahlung der einbehaltenen Beträge und stellten fest, dass sie zu keiner Übernahme von Messkosten verpflichtet seien; hilfsweise lehnten zwei Kläger Lastprofilmessungskosten ab. Die Verträge mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten enthielten eine Pauschale von 18 DM monatlich und eine Anpassungsklausel zur Abrechnung tatsächlicher Messkosten. Die Parteien stritten insbesondere darüber, wer die Messpflicht trägt, welche Messverfahren erforderlich und erstattungsfähig sind und ob die Beklagte die Einspeisevergütung wegen Blindleistung kürzen darf. • Vergütungsanspruch: Der Senat folgt der höchstrichterlichen Rechtsprechung, wonach Anlagenbetreiber ihre Vergütungsansprüche nach dem EEG unmittelbar geltend machen können; ein gesonderter Vertrag ist für die Leistungsklage nicht entscheidend (§§ 3,7 EEG und BGH‑Rechtsprechung). • Aufrechnung/Abzüge für Messkosten 2001: Anpassungsklausel in den Altverträgen ist wirksam; Abrechnung darf sich jedoch nur auf objektiv notwendige Messkosten (Drehstromzähler bis 25 EUR netto/Monat und Wandler 26 EUR netto/Monat) erstrecken; darüber hinausgehende Gebühren (z. B. Modem, teurere Zähler) sind nicht als notwendig dargelegt und werden herabgesetzt. • Messpflicht und Verantwortlichkeit: Nach kaufrechtlichen Grundsätzen (analog § 433, § 448 BGB) obliegt dem Verkäufer der Messvorgang zur Feststellung der gelieferten Menge; Anlagenbetreiber sind daher grundsätzlich für die Messung der eingespeisten Wirkarbeit verantwortlich und tragen die hierfür notwendigen und üblichen Kosten. • Zurückbehaltungsrecht des Netzbetreibers: Wenn Anlagenbetreiber die Messung nicht oder nicht ausreichend durchführen und keine Einigung über Messkosten besteht, darf der Netzbetreiber den entsprechenden Teil der Einspeisevergütung bis zur Zustimmung zu einer sachgerechten Regelung zurückbehalten; der Senat konkretisierte eine solche Regelung im Tenor. • Vier‑Quadranten‑Lastgangzähler/Lastprofilmessung: Die weitergehenden Messungen, die der Netzbetreiber zur Netzüberwachung und zur Erfassung von Blindleistung nutzt, sind nicht unmittelbarer Bestandteil der Abrechnung der eingespeisten Wirkarbeit und daher nicht erstattungsfähig aus der Einspeisevergütung; insoweit sind Lastprofilmessungskosten von den Klägern zu 5) und 6) nicht zu übernehmen. • Blindleistung: Es besteht keine gesetzliche Grundlage, die zulässt, die gesetzliche Mindestvergütung nach dem EEG wegen der regelmäßig auftretenden Blindleistung zu kürzen; Netzbedingte Verluste und Blindleistung sind vom Netzbetreiber zu tragen, ein pauschaler Pönale‑Abzug ist unzulässig. • Konsequenz für die streitigen Beträge: Der Anspruch der Kläger wurde in unterschiedlicher Höhe bestätigt oder reduziert; bestimmte Beträge sind unbedingte Zahlungsansprüche, weitere Beträge darf die Beklagte Zug um Zug gegen Zustimmung zu der vom Gericht formulierten Messkostenregelung zurückhalten. Die Berufung der Beklagten wurde nur teilweise erfolgreich; die Klagen der Betreiber wurden überwiegend stattgegeben, jedoch mit Abzügen für zulässige Messkosten und Aufrechnungen. Konkret verurteilte das Gericht die Beklagte zur Zahlung jeweils bestimmter, im Tenor genannter Beträge nebst Zinsen; weitere Teile der Forderungen dürfen Zug um Zug gegen Zustimmung zu einer gerichtlichen Messkostenregelung einbehalten werden. Die Kläger zu 5) und 6) wurden zudem in der Feststellung bestätigt, dass sie nicht zur Übernahme der Kosten für eine Lastprofilmessung verpflichtet sind. Die Revision wurde zugelassen, da die Entscheidung grundsätzliche Bedeutung für die Energiewirtschaft hat. Die Kosten des Rechtsstreits wurden gegeneinander aufgehoben.