21 U 152/03

Unwirksamkeit formularmäßiger Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern; Herausgabe der Bürgschaftsurkunde • Eine formularmäßig vereinbarte Sicherungsabrede, die den 5%igen Gewährleistungseinbehalt allein durch eine Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern ablösen lässt, ist wegen unangemessener Benachteiligung nach § 9 Abs.1 AGBG unwirksam. • Ein vertraglicher Verzicht der Bürgin auf die Einrede des § 768 BGB verstößt gegen § 9 Abs.2 AGBG und ist unwirksam. • Ergänzende Vertragsauslegung kommt nicht zur Anwendung, wenn das dispositive Gesetzesrecht die durch die Unwirksamkeit entstehende Lücke bereits regelt und eine geltungserhaltende Reduktion nach § 6 Abs.2 AGBG ausgeschlossen ist. • Die Beklagte ist zur Herausgabe der Gewährleistungsbürgschaft nach § 812 Abs.1 S.1 1. Alt. BGB verpflichtet; ein Zurückbehaltungsrecht zugunsten der Stellung einer anderen Bürgschaft besteht nicht. Die Klägerin schloss 1992 mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten einen Nachunternehmervertrag über haustechnische Arbeiten ab. In den vorformulierten Vertragsunterlagen war geregelt, dass 5 % der Abrechnungssumme als Gewährleistungseinbehalt einbehalten werden und dieser nur gegen Vorlage einer Gewährleistungsbürgschaft nach Muster des Hauptunternehmers ablösbar sei. Nach diesem Muster stellte die O-Bank am 25.02.1999 eine Bürgschaft über 60.610,36 EUR aus. Die Auftraggeberin der Beklagten macht in einem anderen Verfahren Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte geltend; die Beklagte fordert deshalb von der Klägerin Sicherheitsleistungen. Die Klägerin verlangt die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde, die Beklagte nur Zug um Zug gegen eine inhaltsgleiche Bürgschaft, die nicht zahlbar auf erstes Anfordern sein soll. Das Landgericht gab der Beklagten nur Zug um Zug gegen eine unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft Recht; dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin. • Anspruch aus § 812 Abs.1 S.1 1. Alt. BGB liegt vor, da die Beklagte die Bürgschaft aufgrund einer Leistung der Klägerin ohne Rechtsgrund erlangt hat. • Die streitgegenständliche Sicherungsabrede ist Allgemeine Geschäftsbedingungen und damit der AGB-Kontrolle zugänglich. • Die Vereinbarung, den 5%igen Gewährleistungseinbehalt ausschließlich durch eine Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern nach dem vorgegebenen Formular abzulösen, benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen und ist nach § 9 Abs.1 AGBG unwirksam, weil sie das Insolvenz- und Zinsrisiko vollständig auf den Auftragnehmer verlagert und andere Sicherungsformen ausschließt. • Darüber hinaus ist die formularmäßige Klausel, wonach die Bürgin auf die Einrede des § 768 BGB verzichtet, nach § 9 Abs.2 AGBG unwirksam, da sie den akzessorischen Charakter der Bürgschaft aushebelt. • Die Klauseln bilden eine untrennbare Einheit; eine geltungserhaltende Reduktion kommt nicht in Betracht, weil § 6 Abs.2 AGBG dies ausschließt und das dispositive Werkvertragsrecht (z. B. § 641 BGB) die Lücke regelt. • Eine ergänzende Vertragsauslegung ist hier nicht möglich, weil nicht erkennbar ist, welche konkrete Ersatzregelung die Parteien gewollt hätten und weil durch die Vertragsgestaltung bewusst von § 17 VOB/B abgewichen wurde. • Folgerichtig besteht kein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten auf Stellung einer alternativen, nicht zahlbaren Bürgschaft; die Beklagte hat die Urkunde herauszugeben. Die Berufung der Klägerin ist erfolgreich. Die Beklagte wird verurteilt, die Bürgschaftsurkunde der O-Bank über 60.610,36 EUR herauszugeben, da die formularmäßige Sicherungsabrede wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam ist und die Bürgschaft ohne Rechtsgrund erlangt wurde (§ 812 Abs.1 S.1 BGB). Ein Anspruch der Beklagten auf Zug-um-Zug-Stellung einer anderen, nicht auf erstes Anfordern zahlbaren Bürgschaft besteht nicht, weil die Klausel nicht geltungserhaltend reduziert werden kann und die Lücke durch dispositives Recht geschlossen wird. Damit ist die Herausgabepflicht bestanden; die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Die Revision wurde zugelassen.