24 U 59/05

Teilgewinn für Auftraggeber bei Mängeln: Zug-um-Zug-Rückbehalt von Werklohn • Zahlungen nach Verkündung eines vorläufig vollstreckbaren Urteils sind bei fehlenden klarstellenden Begleitumständen im Zweifel nicht als Erfüllung zu werten. • Ein Auftraggeber genügt seiner Darlegungspflicht für Baumängel durch Beschreibung des objektiven Erscheinungsbildes; detaillierte Ursachenerklärung ist nicht erforderlich. • Bei festgestelltem Mangel kann der Besteller nach § 641 Abs. 3 BGB einen Teil des Werklohns in Höhe des Dreifachen der zu erwartenden Mangelbeseitigungskosten zugunsten einer Zug-um-Zug-Leistung zurückhalten. • Anwaltskosten als Verzugsschaden sind nur erstattungsfähig, wenn die Voraussetzungen eines Verzugs vorliegen; alleinige Nichtzahlung einer Abschlagsrechnung ohne vertragliche Voraussetzungen führt nicht zum Verzug. • Verzugszinsen beginnen erst mit Eintritt der Fälligkeit der Forderung; Fälligkeit konnte hier erst mit Zugang eines bestimmten Schriftsatzes angenommen werden. Die Klägerin lieferte und montierte Jalousien für ein Bauvorhaben und forderte restlichen Werklohn von 6.043,12 Euro. Das Landgericht verurteilte den Beklagten zunächst in einem Versäumnisurteil zur Zahlung; der Beklagte legte Einspruch ein und rügte Mängel an den Jalousien. Ende Dezember 2004 leistete der Beklagte Zahlungen, die der Kläger als Erfüllung wertete; der Beklagte erklärt, er habe nur die Zwangsvollstreckung abwehren wollen. Nach Beweisaufnahme stellte das Oberlandesgericht fest, dass einzelne Z-Jalousien mangelhafte Schleifenbildung aufweisen und die Beseitigung etwa 1.000 Euro koste. Der Senat prüfte, ob eine Erledigung vorlag, ob die Werklohnforderung fällig war und ob der Anspruch auf vorgerichtliche Mahnkosten bestand. • Zahlungen nach Verkündung eines vorläufig vollstreckbaren Urteils sind bei Anhaltspunkten für Abwehr der Zwangsvollstreckung nicht ohne weiteres als Erfüllung i.S.d. § 362 BGB zu qualifizieren; hier sprechen Kontosperrung, laufende Zwangsvollstreckungsmaßnahmen und Korrespondenz gegen Erfüllungswille. • Der Beklagte hat ausreichend Mängelvortrag geleistet, indem er das objektive Erscheinungsbild der Mängel schilderte; die symptomorientierte Darlegung genügt nach ständiger Rechtsprechung. • Sachverständigengutachten ergab, dass lediglich einzelne Z-Jalousien eine Hohlschlaufe/Schleifenbildung aufweisen, die durch Einstellarbeiten zu beheben sind und etwa 1.000 Euro kosten; die übrigen Jalousien entsprechen dem Stand der Technik. • Nach §§ 633, 635, 641 BGB steht dem Beklagten bei festgestelltem Mangel ein Zurückbehaltungsrecht zu; er kann daher den dreifachen Betrag der Mangelbeseitigungskosten (3.000,00 Euro) Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung einbehalten. • Die restliche Werklohnforderung in Höhe von 3.043,12 Euro ist nicht durch ein Leistungsverweigerungsrecht gedeckt und wurde nach Zugang des Schriftsatzes vom 10.12.2004 fällig, sodass Verzugszinsen erst seit dem 23.12.2004 geltend gemacht werden können. • Ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Mahnkosten (273,50 Euro) scheidet aus, weil keine Vereinbarung über Abschlagszahlungen oder VOB/B vorliegt und damit kein Verzug wegen Nichtzahlung der Abschlagsrechnung nach § 280 Abs. 2 BGB festgestellt werden kann. • Kosten- und Vollstreckungsentscheidungen beruhen auf §§ 92, 93, 344, 708 Nr.10, 713 ZPO; die Kosten der erstinstanzlichen Säumnis trägt der Beklagte allein. Der Beklagte gewann teilweise: Die Berufung wurde insoweit erfolgreich, als das Oberlandesgericht die Annahme einer Erledigung zurückwies und feststellte, dass einzelne Z-Jalousien mangelhaft sind. Der Beklagte ist daher nur zur Zahlung von 3.043,12 Euro nebst Zinsen seit dem 23.12.2004 verurteilt; weitere 3.000,00 Euro hat er nur Zug um Zug gegen Korrektur der Anlageneinbauhöhe der Z-Jalousien zu zahlen. Die Klage im Übrigen wurde abgewiesen; Ansprüche auf vorgerichtliche Mahnkosten wurden verneint. Die Kosten des Rechtsstreits wurden im Übrigen gegeneinander aufgehoben, die Kosten der erstinstanzlichen Säumnis trägt der Beklagte. Die Entscheidung ist vorläufig vollstreckbar.