15 W 66/06

Unwirksame Delegation der Nacherbenbestimmung führt zur Lücke; §2104 BGB füllt Nacherbfolge • Die dem Erblasser eingeräumte Befugnis, die Person des Nacherben einem Dritten zu überlassen, ist nach § 2065 Abs. 2 BGB unwirksam, wenn keine sachlichen Auswahlkriterien vorgegeben sind. • Ist die Nacherbeneinsetzung unvollständig oder unwirksam, kann nach § 2104 BGB die Lücke dadurch geschlossen werden, dass die gesetzlichen Erben des Erblassers in die Nacherbschaft eintreten. • Eine auflösend bedingte Befugnis des Vorerben zur Herbeiführung der Vollerbschaft ist nur wirksam, wenn der Erblasser selbst die möglichen Nacherben zumindest hinreichend konkret bezeichnet oder Kriterien für deren Auswahl vorgibt. • Im Erbscheinsverfahren werden Anrechnungsfragen aus früheren Übertragungsverträgen nicht entschieden; diese sind in der Erbauseinandersetzung zu klären. Der Erblasser verstarb 1980. Durch notariellen Übertragungsvertrag von 1973 hatte er bereits wesentliche Vermögenswerte unentgeltlich an seine Söhne übertragen mit Anrechnung auf spätere Erbansprüche. In einem Testament von 1979 setzte er seine zweite Ehefrau zur Vorerbin ein und räumte ihr die Befugnis ein, aus den "vorgenannten Blutsverwandten" einen oder mehrere Nacherben zu bestimmen. Nach dem Tod des Erblassers und später auch seiner Ehefrau begehrte der Beteiligte zu 1) einen gemeinschaftlichen Erbschein als Miterbe zu 1/2 und die Kinder seines verstorbenen Bruders (Beteiligte 2–5) zu je 1/8. Die Beteiligten zu 2) und 3) widersprachen und beriefen sich selbst als Nacherben. Das Nachlassgericht kündigte die Erteilung des beantragten Erbscheins an; die hiergegen gerichteten Beschwerden blieben erfolglos. • Die Bestimmung des Erblassers, die Auswahl der Nacherben einem Dritten (der Vorerbin) ohne konkrete Auswahlkriterien zu überlassen, verstößt gegen § 2065 Abs. 2 BGB und ist unwirksam, weil der Erblasser die wesentliche Personalentscheidung nicht selbst getroffen hat. • Zwar ist es zulässig, einem Dritten die Benennung des Bedachten zu überlassen, wenn das Testament so genaue Hinweise enthält, dass die Bezeichnung ohne Ermessen erfolgen kann; dies trifft hier nicht zu, weil nur der Personenkreis genannt, aber keine Auswahlkriterien vorgegeben wurden. • Eine Auslegung des Testaments nach dem Willen des Erblassers ergibt, dass dieser bewusst offen gelassen hat, welche seiner Söhne oder deren Kinder Nacherbe werden sollten; er hat die Auswahl nicht hinreichend konkretisiert. • Da die Nacherbeneinsetzung unvollständig ist, ist § 2104 BGB anzuwenden: Die Lücke wird dadurch gefüllt, dass die gesetzlichen Erben des Erblassers in die Nacherbschaft eintreten. Deshalb werden der Beteiligte zu 1) zu 1/2 und die Beteiligten zu 2)–5) zu je 1/8 Nacherben; die Kinder treten an Stelle ihres verstorbenen Vaters. • Die Annahme einer auflösend bedingten Nacherbeneinsetzung kommt nicht in Betracht, weil der Erblasser weder bestimmte Personen benannt noch erkennbare Kriterien für eine solche bedingte Auswahl vorgegeben hat; eine ergänzende Auslegung kann die fehlende Personenzuordnung nicht positiv ersetzen. • Anrechnungsfragen aus dem früheren Übertragungsvertrag sind nicht Gegenstand des Erbscheinsverfahrens und sind gegebenenfalls in der Erbauseinandersetzung zu klären. • Die Kostenentscheidung basiert auf § 13a Abs.1 S.2 FGG; mehrere erstattungspflichtige Beteiligte haften als Teilschuldner. Die weiteren Beschwerden der Beteiligten zu 2) und 3) werden zurückgewiesen. Der Erbschein ist im Vorbescheid bestätigend zu erteilen: Der Beteiligte zu 1) ist als Nacherbe zu 1/2 und die Beteiligten zu 2)–5) je zu 1/8 berufen, weil die im Testament vorgenommene Delegation der Nacherbenbestimmung an die Vorerbin ohne Auswahlkriterien nach § 2065 Abs.2 BGB unwirksam ist und die Lücke nach § 2104 BGB durch Eintritt der gesetzlichen Erben in die Nacherbschaft geschlossen wird. Etwaige Anrechnungen aus dem früheren Übertragungsvertrag sind nicht im Erbscheinsverfahren zu entscheiden und verbleiben der Auseinandersetzung der Erben. Die Beteiligten zu 2) und 3) haben je zur Hälfte die außergerichtlichen Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde zu tragen; der Gegenstandswert wird auf 112.500,00 Euro festgesetzt.