3 Ss 68/08

Nachholung der Gesamtstrafenbildung bei unterlassener Entscheidung über Einbeziehung anderer Strafen • Bei Unterlassen einer Entscheidung über die Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53,55 StGB) durch das erste Urteil ist das Berufungsgericht nicht durch das Verschlechterungsverbot des § 331 Abs.1 StPO gehindert, die Gesamtstrafenbildung nachzuholen. • Wenn der erstinstanzliche Richter die Möglichkeit der Gesamtstrafenbildung übersehen oder fehlerhaft verkannt hat, fehlt es an einer bewusst getroffenen Rechtsfolgenentscheidung; die Entscheidung kann nachgeholt werden, ggf. in einem Nachtragsverfahren (§§ 460,462 StPO). • § 55 StGB verpflichtet den Tatrichter, anderweitig rechtskräftig erkannte Strafen in den Urteilsspruch einzubeziehen, sofern die Voraussetzungen des § 53 StGB vorliegen; bei Einbeziehung einer Geld- in eine Freiheitsstrafe ist regelmäßig eine besondere Erwägung erforderlich. Der Angeklagte wurde in zwei Fällen desselben Tages wegen Diebstahls in zwei Instanzen getrennt verurteilt: am 15.09.2006 in Bielefeld zu einer Geldstrafe und am 16.05.2007 in Herford zu einer Freiheitsstrafe von zwei Monaten. Im Berufungsverfahren wurde die Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts Herford vom Landgericht Bielefeld verworfen; das Landgericht sah sich wegen des Verschlechterungsverbots an der Bildung einer Gesamtstrafe mit der bereits ergangenen Strafe aus dem Urteil vom 15.09.2006 gehindert. Der Angeklagte legte Revision ein mit dem Vorwurf materieller Rechtsverletzungen. Die Generalstaatsanwaltschaft beantragte die Verwerfung der Revision. • Das Revisionsgericht prüfte die rechtliche Beurteilung und stellte fest, dass der Schuldspruch und die Strafzumessung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten aufwiesen. • Das Landgericht hat entgegen § 55 StGB keine Gesamtstrafe gebildet; § 55 StGB verpflichtet zur Einbeziehung anderweitig rechtskräftig erkannter Strafen, wenn die Voraussetzungen des § 53 StGB erfüllt sind. • § 331 Abs.1 StPO schützt den Angeklagten vor einer Verschlechterung durch Berufungsurteil, wenn der erstinstanzliche Richter bereits bewusst über die Gesamtstrafenbildung entschieden hat; trifft der erstinstanzliche Richter aber keine solche Entscheidung, hindert § 331 Abs.1 StPO das Berufungsgericht nicht, die Gesamtstrafenbildung nachzuholen. • Das Fehlen einer Entscheidung über die Gesamtstrafenbildung kann Folge fehlender Kenntnis der Vorverurteilung oder fehlerhafter Rechtsanwendung sein; bloße Kenntnis der Vorverurteilung ersetzt keine Prüfung der Voraussetzungen wie Vollstreckung oder Verjährung. • Vorliegend legt der Revisionssenat dar, dass das Amtsgericht die Möglichkeit der Gesamtstrafenbildung übersehen oder fehlerhaft verkannt hat und keine bewusste Entscheidung über das Absehen von Einbeziehung der Geldstrafe getroffen wurde. • Da keine neuen, für den Angeklagten günstigen Tatsachen zu erwarten sind, kann der Senat selbst nach § 354 Abs.1 b StPO entscheiden und die nachträgliche Gesamtstrafenbildung dem nach § 462a Abs.3 StPO zuständigen Gericht zuweisen; eine Zurückverweisung ist nicht erforderlich. • In dem nachfolgenden Beschlussverfahren (§§ 460,462 StPO) hat das zuständige Gericht die Gesamtstrafe zu bilden und über die Aussetzung zur Bewährung nach der aktuellen Sachlage zu entscheiden. Die Revision hatte einen teilweisen Erfolg: Der Senat verwirft die Revision insgesamt als unbegründet mit der Maßgabe, dass über die mit der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Bielefeld vom 15.09.2006 zu bildende Gesamtstrafe nach §§ 460, 462 StPO nachträglich zu entscheiden ist. Das Landgericht durfte wegen des Fehlens einer erstinstanzlichen Entscheidung über die Gesamtstrafenbildung durchgreifen; eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung ist vorzunehmen. Die Kosten des Rechtsmittels trägt der Angeklagte. Im anschließenden Verfahren hat das zuständige Gericht die Gesamtstrafe zu bilden und sodann über eine mögliche Aussetzung zur Bewährung auf der Grundlage der zum Zeitpunkt der Beschlussfassung bestehenden Sachlage zu entscheiden.