4 U 35/09

Eilantrag wegen Vertrieb eines Ginkgo‑Produkts abgewiesen mangels Dringlichkeit • Zur Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG: Zögerliches Verhalten des Gläubigers kann die Vermutung widerlegen, insbesondere wenn mehr als ein Monat seit Kenntnis vom beanstandeten Verhalten verstrichen ist. • Bei Anträgen auf einstweiligen Rechtsschutz kann das Gericht den Verfügungsgrund versagen, wenn der Kläger durch sein Verhalten den Eindruck erweckt, vorläufiger Rechtsschutz sei ihm nicht dringlich. • Die Frage, ob ein Produkt arzneimittelrechtlich zulassungspflichtig ist, setzt die Glaubhaftmachung einer pharmakologischen Wirkung bei der empfohlenen Dosierung voraus; bei widersprüchlicher Sachlage ist im Eilverfahren regelmäßig ein Sachverständigengutachten erforderlich. • Bei Produktneueinführungen hat der Kläger alles Zumutbare zu tun, um das streitgegenständliche Präparat zeitnah zu beschaffen; das Unterlassen solcher Beschaffungsbemühungen spricht gegen die Dringlichkeit eines Unterlassungsbegehrens. Die Antragstellerin vertreibt ein zugelassenes Ginkgo‑Arzneimittel (40 mg) und wandte sich gegen den Vertrieb eines nicht zugelassenen Ginkgo‑Präparats "Q" (100 mg, Empfehlung 1 Tablette/Tag) der Antragsgegnerin. Die Antragstellerin behauptete, der Extrakt wirke pharmakologisch und sei als Lebensmittel beziehungsweise Nahrungsergänzung unzulässig oder gesundheitlich riskant; sie ließ das Produkt analysieren und beantragte eine einstweilige Verfügung. Die Antragsgegnerin bestritt Dringlichkeit, Zulassungspflicht, pharmakologische Wirkung bei der empfohlenen Dosierung und die behauptete Gefährdung; sie wies darauf hin, das Produkt sei seit Ende September bzw. ab 15.10.2008 im Handel. Das Landgericht Bielefeld wies den Antrag ab, weil die Antragstellerin trotz Kenntnis der Produkteinführung bereits Ende Oktober nicht ausreichend und zeitnah Beschaffungen und gerichtliche Schritte unternommen habe und die entscheidende Frage der pharmakologischen Wirkung im Eilverfahren ohne Sachverständigengutachten nicht glaubhaft gemacht werden könne. Die Antragstellerin legte Berufung ein. • Die Berufung ist unbegründet; das Landgericht hat zu Recht den Verfügungsgrund verneint, sodass auf einen Verfügungsanspruch nicht mehr ankommt. • Nach ständiger Rechtsprechung kann die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG durch eigenes zögerliches Verhalten widerlegt werden; dies liegt insbesondere vor, wenn seit Kenntnis vom beanstandeten Verhalten mehr als ein Monat bis zur Antragstellung verstreicht, wobei eine Einzelfallwürdigung erfolgt. • Die Kammer stellte fest, dass leitende Mitarbeiter der Antragstellerin bereits Ende Oktober 2008 von dem Produkt wussten; die Antragstellerin hat dennoch erst am 18.11.2008 bzw. später das Präparat zur Analyse beschafft und den Antrag erst am 18.12.2008 eingereicht. Angesichts der Verfügbarkeit des Produkts an mehreren Verkaufsstellen erscheint dieses Verhalten nicht dringlich. • Ein Gläubiger, dem ein sofortiges Vertriebsverbot wichtig ist, unternimmt üblicherweise unverzüglich alle zumutbaren Maßnahmen, insbesondere zügige Beschaffung des Produkts; die Antragstellerin ließ dagegen Gelegenheiten zur früheren Beschaffung ungenutzt, was gegen die Annahme tatsächlicher Eilbedürftigkeit spricht. • Soweit die Antragstellerin die Zulassungspflicht aus § 21 AMG und eine fehlende Verkehrsfähigkeit als Lebensmittel geltend macht, hat sie die für diese rechtliche Bewertung erforderliche Glaubhaftmachung einer pharmakologischen Wirkung bei der im Produkt empfohlenen Tagesdosis nicht erbracht. Bei widersprüchlichen wissenschaftlichen Stellungnahmen wäre zur Klärung ein Sachverständigengutachten erforderlich, das im Eilverfahren nicht eingeholt wurde. • Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Ziff. 10 ZPO. Die Berufung der Antragstellerin wurde zurückgewiesen; das angefochtene Urteil des Landgerichts Bielefeld blieb bestehen. Die Antragstellerin trägt die Kosten der Berufung. Das Gericht verneinte den Verfügungsgrund wegen fehlender Dringlichkeit: Die Antragstellerin wusste bereits Ende Oktober 2008 von der Markteinführung, beschaffte das Produkt jedoch nicht unverzüglich und reichte den Eilantrag erst mit erheblicher Verzögerung ein, obwohl das Produkt im Handel verfügbar war. Zudem hat die Antragstellerin die entscheidende Tatsachenfeststellung, dass das Produkt bei der empfohlenen Dosierung pharmakologisch wirkt und damit zulassungspflichtig wäre, im Eilverfahren nicht glaubhaft gemacht; aufgrund widersprüchlicher Sachverständigenmeinungen wäre ein Gutachten erforderlich. Deshalb konnte kein einstweiliger Unterlassungsanspruch zuerkannt werden und die Klage wurde abgewiesen.