4 U 192/09

Unterlassungsanspruch wegen Vertriebes novel-food-pflichtigen Nahrungsergänzungsmittels • Die Bewerbung und der Vertrieb eines Lebensmittels, das eine Zutaten enthält, die nach der Novel-Food-Verordnung vor dem Stichtag nicht in nennenswertem Umfang in der EU verzehrt wurde, ist ohne Genehmigung unzulässig und kann Unterlassungsansprüche nach UWG begründen. • Die Novel-Food-Verordnung ist eine Marktverhaltensregelung; ihre Verletzung stellt nach § 4 Nr. 11, § 3 UWG einen abmahnbare und untersagbare wettbewerbsrechtlichen Verstoß dar. • Zur Annahme, dass eine Zutat vor dem Stichtag in der Gemeinschaft in nennenswertem Umfang verzehrt wurde, bedarf es substantiierten Vortrags; bloße Nennung in einzelnen Nachschlagewerken reicht nicht aus. • Die Ausnahmevorschrift für Zutaten, die erfahrungsgemäß als unbedenklich gelten, greift nur bei eindeutiger, erfahrungsbasierter Unbedenklichkeit; verbleibende Unsicherheiten gehen zu Lasten des Verwenders. Der klagende Verein schützt die gewerblichen Interessen seiner Mitglieder vor unlauteren Wettbewerbspraktiken. Die Beklagte vertreibt das Nahrungsergänzungsmittel "Q" und warb dafür im Internet mit gesundheitsbezogenen Aussagen; das Produkt enthält unter anderem Paradiesnusspulver mit Selen. Der Kläger mahnte die Beklagte erfolglos ab und beantragte daraufhin eine einstweilige Verfügung; im Verfügungsverfahren wurde teilweise unterschiedlich entschieden, der Senat bestätigte irreführende Werbung. Im Hauptverfahren macht der Kläger primär geltend, das Produkt sei nicht verkehrsfähig, weil die Paradiesnuss eine neuartige Zutat im Sinne der Novel-Food-Verordnung sei und keine EU-Genehmigung vorliege. Hilfsweise begehrt er Unterlassung wegen Irreführung und Erstattung der Abmahnkosten. Die Beklagte behauptet, Paradiesnusspulver sei schon vor 1997 in der EU verwendet worden und deshalb nicht neuartig; sie beruft sich auf Sachverständigengutachten und die Ausnahme des Art.1 Abs.2 e der Verordnung, da die Zutat mit herkömmlichen Methoden gewonnen und erfahrungsgemäß unbedenklich sei. Das Landgericht gab der Klage statt; die Beklagte legte Berufung ein. • Klagebefugnis des Vereins ist gegeben; er kann Wettbewerbsverstöße geltend machen (§§ 8,3 UWG). • Die Novel-Food-Verordnung regelt Marktverhalten und dient dem Verbraucherschutz; ihr Verstoß ist nach § 4 Nr. 11 UWG unlauter. • Das Produkt "Q" enthält Paradiesnusspulver als pflanzliche Zutat, die unter Art.1 Abs.2 e fällt und damit grundsätzlich genehmigungspflichtig ist, sofern sie vor dem 15.05.1997 nicht in nennenswertem Umfang verzehrt wurde. • Der Kläger hat substantiiert vorgetragen, dass die Paradiesnuss vor dem Stichtag in der EU nicht in nennenswertem Umfang verzehrt worden sei; hierfür sprechen fehlende Einträge in maßgeblichen Lexika und Hinweise staatlicher Untersuchungsämter. • Die Beklagte hat ihrer sekundären Darlegungslast nicht genügt; sie brachte keine belastbaren Belege für einen nennenswerten früheren Verzehr, keine Lieferlisten und keine konkreten Mengenangaben. • Die Ausnahmeregel des Art.1 Abs.2 e greift nicht: Paradiesnüsse werden überwiegend wild gesammelt, die Beklagte konnte keine erfahrungsbasierte Unbedenklichkeit der Zutat nachweisen; vorhandene Unsicherheiten hinsichtlich Selengehalt sprechen gegen die Ausnahme. • Damit ist die Verwendung und Bewerbung des Produkts ohne Genehmigung rechtswidrig; der Unterlassungsanspruch des Klägers aus §§ 8,3,4 Nr.11 UWG i.V.m. der Novel-Food-Verordnung ist begründet. • Dem Kläger steht außerdem die Erstattung der pauschalen Abmahnkosten nach § 12 Abs.1 Satz 2 UWG zu, da die Abmahnung gerechtfertigt war. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen; die Klage ist überwiegend erfolgreich. Das Oberlandesgericht bestätigt, dass das Nahrungsergänzungsmittel "Q" wegen der Verwendung von Paradiesnusspulver ohne erforderliche Novel-Food-Genehmigung nicht verkehrsfähig ist und die Beklagte deshalb die Bewerbung und den Vertrieb zu unterlassen hat. Die Beklagte hat die Berufungskosten zu tragen; die Entscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger steht zudem die Erstattung der pauschalen Abmahnkosten in Höhe von 166,60 EUR nebst Zinsen zu, da die Abmahnung berechtigt war.