III-4 Ws 208/10

Die sofortige Beschwerde wird auf Kosten der Landeskasse, welche auch die notwendigen Auslagen des Untergebrachten im Beschwerdeverfahren zu tragen hat, verworfen. Gründe: I. Der jetzt 69jährige Untergebrachte ist durch Urteil des Landgerichts Hagen vom 31. Januar 1991 wegen sexueller Nötigung in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren verurteilt worden. Außerdem wurde seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet, die seit dem 29. September 1995 und damit mehr als 10 Jahre vollzogen wird. Bereits vor dieser Verurteilung war der Untergebrachte strafrechtlich erheblich in Erscheinung getreten. Zunächst wurde er wegen Eigentumsdelikten und wegen Raubes verurteilt. 1967 kam es zur ersten Verurteilung wegen eines Sexualdeliktes, wegen weiterer ähnlicher Delikte wurde er 1979, 1981 und 1985 verurteilt. Insgesamt hat sich der Betroffene seit seinem 15. Lebensjahr mehr als 45 Jahre in Unfreiheit (Jugend-, Freiheitsstrafe und Sicherungsverwahrung) befunden. Während des Vollzuges der Sicherungsverwahrung kam es zu einer psychotherapeutischen Behandlung des Untergebrachten. Diese führte – zumindest teilweise – dazu, dass dieser seine Struktur- und Haltlosigkeit mit regressivem Ausweichen von zwischenmenschlichen Bindungen und mitmenschlicher Verantwortungsübernahme sowie seine fragile männliche Identität als tiefere Ursache seiner sexuellen Delinquenz erkennen konnte. In der Folge kam es jedoch im Rahmen verschiedener Begutachtungen immer wieder dazu, dass der Untergebrachte seine Straftaten verharmloste bzw. teilweise auch leugnete. Daher kam der Sachverständige Prof. Dr. U bei seinem Gutachten im Jahre 2005 zu dem Ergebnis, dass in der Zukunft auch weitere erhebliche Straftaten vom Untergebrachten zu erwarten seien. Er stellte jedoch ferner fest, dass die frühere starke Impulsivität, die Neigung zu Gewalt oder manipulativem Verhalten im Rahmen der Unterbringung nicht mehr zu beobachten sei. Der Untergebrachte sei in betreuenden Institutionen zuverlässig und angepasst. Aus diesem Grunde gehe es nunmehr darum, durch Gewährung vollzuglicher Lockerungen, konkret durch Verlegung in den offenen Vollzug, eine Entlassvorbereitung zu treffen. Dabei werde davon ausgegangen, dass der Betroffene nicht entweichen und sich normangepasst verhalten würde. Bei einer entsprechenden Struktur einschließlich der Kontrolle von Alkoholabstinenz sei das Risiko bezüglich krimineller Taten einschließlich sexueller Delinquenz außerordentlich gering. Eine Entlassung in eine betreuende Heimeinrichtung komme allerdings erst nach längerer Bewährung im offenen Vollzug in Frage. Nur so sei es möglich, die ansonsten hohe Rückfallwahrscheinlichkeit in die sozialen Fehlverhaltensweisen, in Alkoholmissbrauch und kriminelles Verhalten zu minimieren. Solche Versuche wurden in der Folge jedoch nicht unternommen. 2007 erfolgte erneut eine Begutachtung der Gefährlichkeit des Betroffenen. Die Sachverständige Frau Dr. T kam zu dem Ergebnis, dass "eine positive Legalprognose im Sinne des Gutachtenauftrags nicht mit der erforderlichen Sicherheit gestellt werden (könne)". Eine negative Prognose i. S. d. § 67 d Abs. 3 StGB stellte sie allerdings nicht. Zum gleichen Ergebnis kam der Sachverständige Y bei seinem Gutachten vom 18. März 2010. Er empfahl des weiteren, den Betroffenen in das "M2" in M zu entlassen. Diese Einrichtung sei bereit, den Versuch zu unternehmen, ihn als eine Person in einer besonderen sozialen Notlage aufzunehmen. Diese Einrichtung erscheine auch qualifiziert dafür, ihm den notwendigen Rahmen zu bieten. Jedoch sollte die Verlegung nicht abrupt durchgeführt werden. Vielmehr schlug er ein Probewohnen vor, gefolgt von einer Beurlaubung mit zwischenzeitlichen Vorstellungen des Betroffenen in der JVA bzw. offenen Kontakten eines für ihn zuständigen Sozialarbeiters mit ihm in diesem Heim, um auch dort die sich ergebenden Chancen, aber auch die Schwierigkeiten zu besprechen und gemeinsam gegebenenfalls Lösungen zu erarbeiten. In ihrer Stellungnahme an die Strafvollstreckungskammer vom 15. April 2010 lehnte die JVA X ein solches Vorgehen ab. Aufgrund der Persönlichkeit des Betroffenen sei es "illusorisch", vollzugliche Lockerungen für die weitere Entwicklung einzubeziehen. Die Stellungnahme schließt wörtlich mit folgenden Ausführungen: "Der Unterzeichner sieht nur die Möglichkeit, dass die Gefährlichkeit im weiteren Alterungsprozess so weit abgebaut wird, dass vor dem Hintergrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bei der seit mehr als 10 Jahren andauernden Sicherungsverwahrung im Rahmen der nächsten Begutachtung nicht mehr in ausreichendem Maße konkrete und gegenwärtige Anhaltspunkte dafür festgestellt werden, dass die Gefährlichkeit entgegen der gesetzlichen Vermutung fortbesteht." Die Strafvollstreckungskammer hatte zunächst aufgrund der Anhörung vom 16. Juni 2010 beschlossen, die Möglichkeit der Aufnahme des Betroffenen in das M2 zu prüfen. Sie hat festgestellt, dass für den Untergebrachten ein entsprechender Platz zur Verfügung steht. Sodann hat sie jedoch mit Beschluss vom 28. Juli 2010 unter Anwendung des § 67 d Abs. 1 StGB a. F. die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung für erledigt erklärt, da der Untergebrachte sich länger als 10 Jahre in dieser befindet. Die Vollstreckungskammer hat sich insoweit der Rechtsansicht des Senats angeschlossen, wonach mit Blick auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 17. Dezember 2009 der Wegfall der 10-Jahres-Frist in § 67 d Abs. 1 StGB a. F. keine Rückwirkung haben darf, so dass auf Straftaten, die vor dem 31. Januar 1998 begangen wurden, die alte Norm Anwendung finden muss (vgl. Beschlüsse des Senats vom 06. Juli 2010, 4 Ws 157/10 und 22. Juli 2010, 4 Ws 180/10). Gegen diese Entscheidung wendet sich die Staatsanwaltschaft Hagen mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 03. August 2010. Zur Begründung bezieht sie sich im wesentlichen auf den Beschluss des Oberlandesgerichts Köln vom 14. Juli 2010 (2 Ws 431/10), durch welchen dieses abgelehnt hat, Art. 5 u. Art. 7 EMRK in der Form der Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof als anderweitige Regelung i. S. d. § 2 Abs. 6 StGB mit der Folge anzusehen, dass das alte Recht Anwendung finden muss. Die Generalstaatsanwaltschaft ist der sofortigen Beschwerde beigetreten. Hilfsweise hat sie beantragt, die Sache gem. § 121 Abs. 2 Nr. 3 GVG dem Bundesgerichtshof mit folgender Frage vorzulegen: "Kann nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 17.12.2009 (Individualbeschwerde Nr. 19359/04) die Unterbringung nach Maßgabe des § 67 d Abs. 3 StGB über zehn Jahre hinaus fortdauern, auch wenn diese Vorschrift erst durch das Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten vom 16.01.1998 (BGBl. I S. 160) mit Wirkung zum 31.01.1998 in das Strafgesetzbuch aufgenommen worden ist und in der zur Zeit der Taten und des Urteilserlasses geltenden Fassung des § 67 d StGB die Dauer der erstmalig angeordneten Sicherungsverwahrung selbst bei fortbestehender Gefährlichkeit des Untergebrachten auf zehn Jahre begrenzt war (§ 67 d Abs. 1 StGB a. F.)." Für den Fall, dass der Senat eine eigene Vorlegungspflicht verneine, wird beantragt, die Entscheidung über die sofortige Beschwerde bis zum Abschluss des aufgrund des Vorlagebeschlusses des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 04. August 2010 – 1 Ws 404/10 – eingeleiteten Vorlegungsverfahrens aufzuschieben. II. Die sofortige Beschwerde hat keinen Erfolg. Sie ist mit der Kostenfolge aus § 473 StPO zu verwerfen. 1. Es kann offen bleiben, ob hier die Erledigung der Unterbringung nach § 67 d Abs. 1 a. F. StGb erfolgen muss oder aber ob § 67 d Abs. 3 n. F. StGB Anwendung findet. Denn auch nach dem derzeit geltenden Recht hat die Erledigung zu erfolgen. Gem. § 67 d Abs. 3 StGB ist die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung dann für erledigt zu erklären, wenn nicht mehr festgestellt werden kann, dass die Gefahr besteht, dass der Untergebrachte infolge seines Hanges erhebliche Straftaten begehen wird, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden. Solche Feststellungen sind weder in dem Gutachten der Sachverständigen Frau Dr. T aus dem Jahre 2007 noch in dem Gutachten des Sachverständigen Y aus diesem Jahr getroffen worden. Beide Sachverständigen haben lediglich (noch) festgestellt, dass nicht die Erwartung begründet werden kann, dass von dem Untergebrachten keine Straftaten mehr zu erwarten sind. Hierbei handelt es sich allerdings um den Prognosemaßstab des § 67 d Abs. 2 StGB. Dieser findet nach der Unterbringung über den 10-Jahres-Zeitraum hinaus jedoch keine Anwendung mehr. Anders als im Rahmen des § 67 d II StGB besteht eine gesetzliche Vermutung der fortdauernden Gefährlichkeit des Untergebrachten im Rahmen des § 67 d Abs. 3 StGB gerade nicht. Vielmehr geht der Gesetzgeber vom Gegenteil aus. Es muss die Vermutung der nicht mehr bestehenden Gefährlichkeit widerlegt werden (vgl. BVerfGE 109, 133; Fischer, StGB, 57. Aufl., § 67 d Rdnr. 15; Beschluss des Senats vom 12. Mai 2010 – 4 Ws 114/10). Auch der Umstand, dass der Sachverständige Y zunächst eine Erprobung im Rahmen von Lockerungen im M2 vorgeschlagen hat, kann nicht zu einer anderen Entscheidung führen. Zum Einen ergibt sich daraus nicht, dass bei sofortiger Entlassung in diese Einrichtung die konkrete Gefahr der Begehung erheblicher Straftaten droht. Zum Anderen ist im Rahmen der Verhältnismäßigkeit entscheidend zu berücksichtigen, dass nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 17. Dezember 2009 (Az: 19359/04) die weitere Vollstreckung der Sicherungsverwahrung menschenrechtswidrig ist. Nach ihr verstößt die Vollstreckung über den 10-Jahres-Zeitraum hinaus sowohl gegen Art. 5 EMRK als auch gegen Art. 7 EMRK. Dass diese Entscheidung durch die Strafgerichte zu berücksichtigen ist, hat zwischenzeitlich auch der Bundesgerichtshof in zweien seiner Entscheidungen zur nachträglichen Sicherungsverwahrung entschieden (Beschluss des 4. Strafsenats vom 12. Mai 2010 – 4 StR 577/09 – und Beschluss des 5. Strafsenats vom 21. Juli 2010 – 5 StR 60/10 -). Dabei kann dahinstehen, ob dieser Umstand im Rahmen der Auslegung des § 2 Abs. 6 StGB (so der 4. Strafsenat) oder aber bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit (so der 5. Strafsenat) Berücksichtigung finden kann und muss. Nach beiden Ansätzen hat im vorliegenden Fall die Erledigung zu erfolgen. Folgt man dem 4. Strafsenat, ist die Unterbringung – wie es die Strafvollstreckungskammer unter Berufung auf die bisherige Rechtsprechung des Senats getan hat – ohne weitere Prüfung zu beenden. Die Staatsanwaltschaft als Vollstreckungsbehörde müsste von sich aus ohne weitere gerichtliche Entscheidung die Entlassung des Untergebrachten veranlassen. Folgt man dem 5. Senat, hat eine Abwägung im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit stattzufinden. Es kann offen bleiben, ob bei dieser Abwägung überhaupt eine weitere Vollstreckung über 10 Jahre hinaus mit dem im Lichte der Gewährleistung der Europäischen Menschenrechtskonvension auszulegenden Vertrauensgrundsatz vereinbar ist (offengelassen vom BGH, 5. Senat a.a.O., Rn. 22 für die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung). Jedenfalls kann die weitere Vollstreckung allenfalls bei höchst gefährlichen Verurteilten in Betracht kommen, bei denen sich die Gefahrenprognose aus konkreten Umständen in der Person oder ihrem Verhalten ableiten lässt. Nur dann erscheint es denkbar, dass nach der aus der Entscheidung des Gerichtshofs (EuGRZ 2010, 25) folgenden Rechtsauffassung der Eingriff in das Freiheitsrecht des Verurteilten unter Berücksichtigung seines auf höchster Stufe schutzwürdigen Vertrauens in die Unabänderbarkeit der in der Anlassverurteilung verhängten Rechtsfolge einerseits und der Sicherheitsinteressen der Allgemeinheit andererseits im Rahmen einer zu seinen Lasten getroffenen Abwägungsentscheidung gerechtfertigt ist (BGH, 5. Senat a.a.O. für den Fall der nachträglichen Sicherungsverwahrung). Ein solcher Fall liegt hier ersichtlich nicht vor. 2. Der Senat brauchte entgegen dem Hilfsantrag der Staatsanwaltschaft weder die Sache gem. § 121 Abs. 2 Nr. 3 GVG dem Bundesgerichtshof vorzulegen noch bestand Anlass, die Entscheidung bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs über den Vorlagebeschluss des Oberlandesgerichts Nürnberg aufzuschieben. Wie sich aus den oben gemachten Ausführungen ergibt, ist die im Vorlageverfahren zur Entscheidung gestellten Rechtsfrage für das vorliegende Verfahren ohne Belang. Ferner weicht der Senat soweit er – ohnehin nur hilfsweise – im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte abgestellt hat, nicht von Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte ab. Bislang hat kein anderes Oberlandesgericht entschieden, dass auch im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung keine Berücksichtigung der Entscheidung des EMRG erfolgen dürfe. Eine Vorlagepflicht hätte allenfalls dann bestanden, wenn der Senat davon ausgegangen wäre, dass ohne weitere Abwägung allein der Verstoß gegen Art. 5 u. 7 zwingend zur Erledigung der Unterbringung gem. § 67 d Abs. 3 StGB führen müsste, was zwar naheliegt, im vorliegenden Fall aber nicht entscheidungserheblich ist. Die Kostenentscheidung erfolgt aus § 473 StPO.