I-18 W 61/10

Leitsatz: 1. Ein Handelsvertreter ist kein Einfirmenvertreter im Sinne des § 92 a Abs. 1 Satz 1 HGB, wenn er nebenberuflich in einem Marktsegment tätig werden kann und darf, mit dem er keine Konkurrenz zu seiner hauptberuflichen Handelsvertretertätigkeit ausübt. 2. Der gem. § 5 Abs. 3 S. 1 ArbGG maßgebliche Verdienst eines Handelsvertreters wird nicht dadurch erhöht, dass der Unternehmer bei einer Vertragsbeendigung auf die Rückzahlung eines Teils von zuvor gewährten Provisionsvorschüsse verzichtet. Es liegt dann bereits kein Verdienst des Handelsvertreters mehr vor, den er „während“ der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses erzielt hat. Die sofortige Beschwerde des Beklagten gegen den Beschluss der 6. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld vom 10. August 2010 – 6 O 221/10 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 3.500 € festgesetzt. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen, soweit der Senat eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit gem. § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG in Verbindung mit § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG verneint hat. G r ü n d e : Die Parteien streiten um die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit oder der Arbeitsgerichtsbarkeit. I. Die Klägerin befasst sich mit der Beratung über Versicherungen, Vermögensanlagen und Finanzierungen aller Art sowie deren Vermittlung. Am 13.12.2007 schlossen die Parteien mit Wirkung zum 29.12.2007 einen N-Vertrag, dessen Vertragsbedingungen die Klägerin vorformuliert hat. Am 13.12.2007 schlossen sie außerdem einen Fortbildungsvertrag mit Rückzahlungsklausel, nach dessen Maßgabe der Beklagte vom 01.01.2008 bis zum 30.04.2008 eine Schulung besuchte, um die für seine Tätigkeit für die Klägerin notwendigen Fachkenntnisse zu erwerben. Nach § 1 Ziff. 1 des N-Vertrages sollte der Beklagte als selbständiger Gewerbetreibender im Sinne von §§ 84 ff. HGB tätig werden und gem. § 1 Ziff. 2 des Vertrages die Kunden der Klägerin beraten und ihnen N-Dienstleistungen sowie Finanz- und Vorsorgeprodukte vermitteln. Gem. § 1 Ziff. 3 war Beklagte in der Bestimmung des Ortes und der Zeit seiner Tätigkeit frei und der Geschäftsstelle C der Klägerin zugeordnet. Hauptberuflich durfte der Beklagte gem. § 2 Ziff. 1 des N-Vertrages nur für die Klägerin tätig sein und nur deren Dienstleistungen und von ihr freigegebene Finanzprodukte vermitteln. Eine Beteiligung an Konkurrenzunternehmen war ihm untersagt. Für seine Tätigkeit sollte der Beklagte gemäß § 6 des N-Vertrages Provisionen und Honorare erhalten. Nach Maßgabe des § 6 Ziff. 5 des Vertrages zahlte die Klägerin im ersten Vertragsjahr für max. 8 Monate eine fixe Provisionsvergütung von monatlich 1.000 €, nach Maßgabe des § 6 Ziff. 6 des Vertrages gewährte sie während der ersten 24 Monate der Tätigkeit pauschaliert rückzahlbare Provisionsvorschüsse von monatlich 1.500 €. Ein im Zeitpunkt seines Ausscheidens bei der Klägerin überzogenes Provisionskonto hatte der Beklagte gem. § 6 Ziff. 8 des Vertrages auszugleichen, wobei er im Zeitpunkt des Ausscheidens noch nicht abgetragene Provisionsvorschüsse nur zu 50 % zurückzuzahlen hatte. Das Vertragsverhältnis der Parteien endete nach einer von der Klägerin akzeptierten Kündigung des Beklagten vom 25.06.2009 zum 01.07.2009. In der Zeit vom 01.01.2009 bis einschließlich 30.06.2009, also den letzten 6 Monaten seiner Tätigkeit für die Klägerin, verdiente der Beklagte nach den von der Klägerin vorgelegten Abrechnungen (Bl. 51-56 GA) Provisionen in Höhe von 4.365,81 € und erhielt Provisionsvorschüsse von 9.000,00 €. Mit ihrer vor dem Landgericht in Bielefeld erhobenen Klage begehrt die Klägerin von dem Beklagten die Rückzahlung anteiliger Ausbildungszuschüsse und die Rückzahlung von Provisionsvorschüssen. Insoweit macht sie 50 % des von ihr bei Vertragsende ermittelten Vorschusssaldos von 17.098,27 € geltend. Der Beklagte hat die Rechtswegzuständigkeit gerügt und gemeint, er sei nicht selbständiger Handelsvertreter, sondern Arbeitnehmer der Klägerin gewesen. Insoweit hat er auf die Bestimmungen des N-Vertrages verwiesen, die das Vertragsverhältnis im Sinne einer abhängigen Beschäftigung des Consultanten ausgestaltet hätten. So sei er zur Anwesenheit in der Geschäftsstelle und auch dazu verpflichtet gewesen, sich des dortigen Personals der Klägerin zu bedienen. Terminsvereinbarungen und Akquise seien nur mit Personen oder Dienstleistern zulässig gewesen, die eine entsprechende Vereinbarung mit der Klägerin abgeschlossen hätten. Er selbst habe hauptberuflich nur für die Klägerin tätig sein dürfen, jegliche Konkurrenztätigkeit sei ihm untersagt gewesen. Auch nach Vertragsende habe er ihm bekannt gewordene Kundendaten nicht nutzen dürfen. Er habe nur Kunden der Klägerin betreuen und keinen eigenen Kundenstamm aufbauen können. Seine vertragliche Pflicht zur Aus- und Weiterbildung stelle ein weiteres Indiz für seine Eingliederung in den Geschäftsbetrieb der Klägerin dar. Außerdem hat der Beklagte gemeint, dass die Arbeitsgerichte gem. § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG zuständig seien, weil er nach dem N-Vertrag als sog. Einfirmenvertreter anzusehen sei und er im letzten halben Jahr seiner Tätigkeit für die Klägerin monatlich durchschnittlich weniger als 1.000 € verdient habe. Der Rechtsauffassung des Beklagten, ihr Arbeitnehmer gewesen zu sein, ist die Klägerin entgegengetreten. Sie hat mit ausführlichen Ausführungen begründet, dass der Beklagte nach ihrer Ansicht weder unselbständig beschäftigt noch Einfirmenverteter gewesen sei und auch die Verdienstgrenze des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG überschritten gewesen sei. Mit Beschluss vom 10.08.2010 hat das Landgericht den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für zulässig erklärt und zur Begründung ausgeführt, dass die Ausgestaltung des Vertragsverhältnisse in vollem Umfang dem Leitbild eines Handelsvertreters entspreche. Mit seiner gegen diesen Beschluss erhobenen sofortigen Beschwerde hat der Beklagte gerügt, dass das Landgericht seinen Einwand einer gem. § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG begründeten Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nicht berücksichtigt habe. Das Landgericht hat sodann in seinem Nichtabhilfebeschluss vom 15.09.2010 ausgeführt, dass die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 S. 1 ArbGG nicht erfüllt seien, weil der Beklagte nach den im N-Vertrag getroffenen Vereinbarungen kein Einfirmenvertreter gewesen sei. Insbesondere gegen diese Auffassung wendet sich der Beklagte in dem Beschwerdeverfahren. Seiner Beurteilung als Einfirmenvertreter stehe nicht entgegen, dass er nach § 2 Ziff. 1 des N-Vertrages eine weitere Nebentätigkeit habe ausführen dürfen. Diese habe er lediglich außerhalb der üblichen Arbeitszeiten, z.B. als nächtliche Putztätigkeit ausüben können. § 92a HGB diene dem Schutz des Handelsvertreters und sei so auszulegen, dass eine derartige Nebentätigkeit der Einordnung des Handelsvertreters als Einfirmenvertreter nicht entgegenstehe. Diese Bewertung werde auch durch das Wettbewerbsverbot gerechtfertigt, nach welchem der Beklagte gehindert gewesen sei, bei einem Konkurrenzunternehmen tätig zu werden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidungen und der von den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. II. Die sofortige Beschwerde des Beklagten ist gemäß §§ 17 a Abs. 4 Satz 2, 567, 569 ZPO zulässig. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Zu Recht und auch mit im Wesentlichen zutreffender Begründung hat das Landgericht in seiner angefochtenen Entscheidung und seinem Nichtabhilfebeschluss eine Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit für den vorliegenden Rechtsstreit angenommen. 1. Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit ergibt sich nicht aus §§ 2 Abs. 1 Nr. 3, 5 Abs. 1 ArbGG. Als Angestellter - und damit gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG als Arbeitnehmer im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG - gilt gemäß § 84 Abs. 2 HGB derjenige, der, ohne selbständig im Sinne des § 84 Abs. 1 HGB zu sein, ständig damit betraut ist, für einen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Selbständig ist nach § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Bei der Abgrenzung zwischen Selbständigen und Unselbständigen ist weder isoliert auf die von den Parteien gewählte Einordnung des Vertrags oder die von diesen gewählte Bezeichnung als Angestellter oder Handelsvertreter noch allein auf die tatsächliche Durchführung des Vertrags abzustellen. Entscheidend ist das Gesamtbild der Verhältnisse unter Würdigung sowohl der vertraglichen Gestaltung als auch der tatsächlichen Handhabung des Vertrages, vgl. BGH VIII ZB 42/08, Rz. 12, zit. nach Juris. Diese Gesamtwürdigung hat das Landgericht in seinem Beschluss vom 10.08.2010 rechtsfehlerfrei vorgenommen. Sie hatte sich an den Bestimmungen des N-Vertrages zu orientieren, weil der Beklagte eine von der vertraglichen Gestaltung abweichende tatsächliche Handhabung des Vertrages nicht behauptet und auch nicht vorgetragen hat. Nach dem Inhalt des N-Vertrages ist der Beklagte als selbständiger Handelsvertreter einzuordnen. Dass er hauptberuflich nur für die Klägerin tätig sein durfte, ihm eine Konkurrenztätigkeit und auch eine nachvertragliche Nutzung von Kundendaten untersagt war, schließt seine Selbständigkeit nicht aus. Derartige Regelungen sind auch bei selbständigen Handelsvertreternnicht unüblich, wie die gesetzlichen Bestimmungen der §§ 90, 90a, 92a HGB zeigen. Die selbständige Handelsvertretertätigkeit des Beklagten folgt insbesondere aus § 1 Ziff. 3 des Vertrages. Nach dieser Bestimmung war er zwar einer bestimmten Geschäftsstelle der Klägerin zugeordnet. Dabei war er aber in der Gestaltung seiner Arbeitszeit frei und deswegen auch nicht zu einer Anwesenheit in der Geschäftsstelle der Klägerin verpflichtet. Es blieb also ihm überlassen, in welchem Umfang er sich in der Geschäftsstelle aufhielt und das dortige Personal der Klägerin in Anspruch nahm. Seine Tätigkeit ist auch nicht deswegen als unselbständig zu beurteilen, weil der Beklagte Kunden der Klägerin zu betreuen hatte und von ihm neu geworbene Kunden als Kunden der Klägerin anzusehen waren. Die auf diese Regelung abstellenden Vertragsbestimmungen bilden lediglich die in § 84 Abs. 1 HGB beschriebene geregelte Handelsvertretertätigkeit ab. Der Selbständigkeit des Beklagten steht ebenfalls nicht entgegen, dass der Beklagte zur Aus- und Weiterbildung verpflichtet und zudem gehalten war, Termine oder Akquise nur von Personen vornehmen zu lassen, die mit der Klägerin hierüber eine Vereinbarung getroffen hatten. Das Landgericht hat hierzu zutreffend ausgeführt, dass der auf Akademiker und Privatkunden ausgerichtete Geschäftsgegenstand der Klägerin diese Einschränkung rechtfertigte. 2. Die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen ergibt sich vorliegend auch nicht aus § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG in Verbindung mit § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG. Nach dieser Vorschrift gelten selbständige Handelsvertreter (nur) dann als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmens festgesetzt werden kann, sie also sog. Einfirmenvertreter i.S.v. § 92a Abs. 1 S. 1 HGB sind, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser, im Durchschnitt nicht mehr als 1.000 € aufgrund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen haben. a) Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG sind bereits deswegen nicht erfüllt, weil der Beklagte kein Einfirmenvertreter im Sinne von § 92a Abs. 1 S. 1 HGB war. Gegenteiliges ergibt sich insbesondere nicht auf § 2 Ziff. 1 des N-Vertrages. Ein Handelsvertreter ist ein Einfirmenvertreter, wenn ihm aufgrund der vertraglichen Regelung die Ausübung einer anderweitigen Beratungs-, Vermittlungs- oder Verkaufstätigkeit nicht oder nur nach vorheriger schriftlicher Einwilligung durch den Unternehmer gestattet ist und ihm ansonsten eine solche Möglichkeit des Tätigwerdens für andere Unternehmer nicht möglich ist, vgl. BAG 5 AZB 13/04, Rz. 18, zit. nach Juris. Nur mittelbar wirkenden Einschränkungen, wie die eines Wettbewerbsverbotes, genügen insoweit nicht, vgl. BGH VIII ZB 45/08, Rz. 22, zit. nach Juris. Ein Einfirmenvertreter liegt allerdings auch dann vor, wenn der Handelsvertreter deshalb nicht für andere Unternehmer tätig werden kann, weil dies nach Art und Umfang der von ihm verlangten Tätigkeit nicht möglich ist, sog. Einfirmenvertreter kraft Weisung, vgl. Hopt, HVR, 4. Aufl. 2009, § 92a Rz. 3. Nach diesen Rechtsgrundsätzen war der Beklagte kein Einfirmenvertreter. Die Regelung des § 2 Ziff. 1 des N-Vertrages rechtfertigt diese Bewertung nicht. Maßgeblich sind wiederum die Bestimmungen des N-Vertrages, weil der Beklagte keine vom Vertragsinhalt abweichenden unternehmerischen Weisungen und auch keine andere tatsächliche Handhabung behauptet. Bei der Auslegung der genannten Vertragsklausel, die eine von der Klägerin gestellte allgemeine Geschäftsbedingung darstellt, ist darauf abzustellen, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss und Zweifel zu Lasten des Verwenders gehen, § 305c Abs. 2 BGB. Ein verständiger und redlicher Vertragspartner muss die Regelung des § 2 Ziff. 1 des N-Vertrag nicht so verstehen, dass er nach Art und Umfang der Tätigkeit, die er nach dem Vertrag für die Klägerin zu leisten hat, für kein anderes Unternehmen tätig werden kann oder darf. § 2 Ziff. 1 Satz 1 des Vertrages sieht vor, dass der Beklagte während der Vertragszeit nur - "hauptberuflich" - für die Klägerin tätig werden darf. Gem. § 2 Ziff. 1 Satz 3 des Vertrages ist ihm außerdem eine Beteiligung gleich welcher Art an einem Konkurrenzunternehmen untersagt. Diese Bestimmung "hauptberuflich" im ersten Satz lässt eine anderweitige Tätigkeit des Consultanten zu, sofern sie nebenberuflich, also im Umfang einer Nebentätigkeit ausgeübt wird. Sie besagt nicht, dass ein Consultant ausschließlich für die Klägerin als Handelsvertreter tätig sein durfte oder konnte. Nebenberuflich durfte und konnte er auch für andere Unternehmer tätig werden, wenn sie nicht in Konkurrenz zur Klägerin standen. Entgegen der Argumentation des Beklagten lässt der Vertrag hierbei auch eine nebenberufliche Handelsvertretertätigkeit zu, solange sich diese nicht als Konkurrenz zur Geschäftstätigkeit der Klägerin darstellt. Der Beklagte war gem. § 1 Ziff. 3 des Vertrages berechtigt, seine Arbeitszeit frei zu gestalten und nicht dazu verpflichtet, zu bestimmten Zeiten auf der Geschäftsstelle der Klägerin tätig zu werden. Er konnte also durchaus, im Umfang einer nebenberuflichen Tätigkeit, zu tagesüblichen Geschäftszeiten eine nebenberufliche Handelsvertretertätigkeit in einem anderen Marktsegment ausüben. Damit war er nach den Bestimmungen des N-Vertrages kein Einfirmenvertreter der Klägerin. b) Die Anwendung des § 5 Abs. 3 S. 1 ArbGG scheidet allerdings nicht auch deswegen aus, weil der Beklagte in den letzten sechs Monaten durchschnittlich mehr als 1000 € als vertragliche Vergütung erhalten hat und damit die Einkommensgrenze der Vorschrift überschritten ist. Der Beklagte hat in den letzten sechs Monaten seiner Tätigkeit für die Klägerin Provisionen in Höhe von insgesamt 4.365,81 € verdient und mit diesen Einnahmen die Verdienstgrenze nicht überschritten. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die von ihr nicht zurückverlangte Hälfte der dem Beklagten in den letzten sechs Monaten gewährten Provisionsvorschüsse nicht als weiterer Verdienst anzusehen, so dass der Beklagte dann insgesamt 8.865,81 € verdient hätte und die Verdienstgrenze überschritten wäre. Nach der vertraglichen Regelung in § 2 Ziff. 7 des N-Vertrages waren die Provisionsvorschüsse grundsätzlich in vollem Umfang auf die erwirtschafteten Provisionen anzurechnen und auf diese Weise mithin in vollem Umfang "zurückzuzahlen". Die Rückzahlungspflicht des ausscheidenden Consultanten verringerte sich - nach Maßgabe der in § 6 Ziff. 8 des N-Vertrages getroffenen Vereinbarung - erst zum Ausscheidenszeitpunkt. Lagen zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgetragene Provisionsvorschüsse vor, verzichtete die Klägerin auf die Rückführung von 50 % des noch bestehenden Vorschusssaldos. Das lässt erkennen, dass ein hierdurch beim Consultanten entstandener "Verdienst" nicht mehr "während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses erzielt" wurde und mithin bei der Berechnung der Verdienstgrenze des § 5 Abs. 3 ArbGG nicht zu berücksichtigen ist. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Den Beschwerdewert hat der Senat auf etwa ein Drittel des Hauptsachestreitwerts geschätzt. IV. Soweit der Senat eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit gem. § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG in Verbindung mit § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG verneint hat, hat er gemäß § 17 a Abs. 4 Satz 4 und 5 GVG die Rechtsbeschwerde zugelassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Es ist zu erwarten, dass die in der Rechtspraxis typische Vertragsklausel des § 2 Ziff. 1 des N-Vertrages, die der Senat im Rahmen der Prüfung des § 5 Abs. 3 S. 1 ArbGG auszulegen hatte, in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen auftritt. Dies belegen bereits die von beiden Parteien hierzu vorgelegten landgerichtlichen und oberlandesgerichtlichen Entscheidungen.