12 UF 149/10

Die sofortige Beschwerde der Streithelferin der Beklagten gegen das am 25. Juni 2010 verkündete Zwischenurteil des Amtsgerichts – Familiengericht – Essen wird zurückgewiesen. Die Streithelferin der Beklagten trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 ZPO). Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird auf 500,- € festgesetzt (§ 3 ZPO). Gründe: I. Wegen des Sachverhalts wird zunächst auf das angefochtene Zwischenurteil verwiesen. Das Amtsgericht hat festgestellt, dass die Weigerung des Beklagten zu 3) und der Streithelferin, eine Probe zur Erstellung eines Abstammungsgutachtens abzugeben, rechtswidrig ist. Zu der Streitfrage, ob eine sozial-familiäre Beziehung zwischen den Beklagten zu 1) und 2) und dem Beklagten zu 3) besteht, führt das Amtsgericht aus, es halte für nachgewiesen, dass keine derartige sozial-familiäre Beziehung bestehe, weil die Beklagten insoweit ihrer negativen Darlegungslast nicht genügt hätten. Es seien keine Umstände substantiiert vorgetragen, welche den Schluss auf eine bestehende sozial-familiäre Beziehung rechtfertigten. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Streithelferin der Beklagten, die sich auf das Bestehen einer sozial-familiären Beziehung stützt. II. Die sofortige Beschwerde ist unbegründet. 1) Anwendbar ist nach Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis zum 31. August 2009 geltende Recht. Im Verfahren nach den §§ 372a, 387 ZPO kann geltend gemacht werden, die Frage der Vaterschaft sei nicht entscheidungserheblich oder nicht beweisbedürftig (Zöller/Greger, 28. Aufl., § 372a ZPO Rz. 13); das ist aber nur der Fall, wenn die Anfechtungsklage unzulässig oder unschlüssig ist (BGH FamRZ 2006, 686ff., Tz. 29) oder andere Beweismöglichkeiten zur Feststellung der Abstammung noch nicht ausgeschöpft sind (Zöller/Greger, aaO, Rz. 3). 2) Entgegen der Ansicht der Streithelferin der Beklagten zu 1.) und 2.) enthält § 1600 Abs. 3 BGB keine weitere Zulässigkeitsvoraussetzung , sondern eine negative Tatbestandsvoraussetzung für die Begründetheit der Anfechtungsklage (BGH NJW 2007, 1677 mwN); nur so ist nämlich gewährleistet, dass eine hierauf gestützte Abweisung der Anfechtungsklage als Entscheidung in der Sache ergeht, deren Rechtskraft späteren Anfechtungsanträgen entgegensteht (BGH aaO). 3) Im vorliegenden Verfahren ist die Frage, ob der Beklagte zu 3) der biologische Vater der Beklagten zu 1) und 2) ist, entscheidungserheblich, weil es nach Ansicht der Klägerin, der sich das Gericht auch unter Abbruch seiner zunächst angeordneten Beweisaufnahme angeschlossen hat, an der sozial-familiären Beziehung zwischen Vater und Kindern fehlt. Weil es danach auf die Frage der Vaterschaft ankommt, ist die Beweiserhebung aber jedenfalls i.S.d. § 372a Abs. 1 ZPO erforderlich. Die Frage, ob das Amtsgericht zu Recht oder zu Unrecht das Bestehen einer sozial-familiären Beziehung zwischen dem Beklagten zu 3) und den Beklagten zu 1) und 2) verneint, kann hingegen nicht Gegenstand des Zwischenfeststellungsverfahrens nach den §§ 372a, 387, 567ff. ZPO, sondern nur eines Berufungsverfahrens sein. Der Prüfungsumfang im Zwischenfeststellungsverfahren ist begrenzt; es handelt sich dabei nicht um ein vorweggenommenes, zweites Berufungsverfahren. 4) Selbst wenn die Beweisaufnahme des Amtsgerichts zur Frage einer sozial-familiären Beziehung noch nicht abgeschlossen wäre, dieses aber die Beweiserhebung zur Frage der biologischen Abstammung vorziehen wollte, wäre die sofortige Beschwerde unbegründet. Denn auch die Frage, in welcher Reihenfolge das Amtsgericht bei der Erhebung der erforderlichen Beweise vorgeht, kann nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sein. Diese Entscheidung gehört zu den prozessleitenden Anordnungen des Gerichts, die in seinem freien Ermessen stehen und deswegen nicht mit der Beschwerde anfechtbar sind (Zöller-Heßler, 28. Aufl., § 567 ZPO Rz. 33 mwN). Es kann hier dahinstehen, ob dies ausnahmsweise anders zu beurteilen ist, wenn im Einzelfall das Ermessen des Gerichts auf Null reduziert ist. Davon kann nämlich in derartigen Fällen grundsätzlich nicht ausgegangen werden. Zwar greift die angeordnete Begutachtung in die Grundrechte der beteiligten Personen ein. Auch die – weitere - Beweiserhebung über die Frage, ob eine sozial-familiäre Beziehung zwischen dem Beklagten zu 3) und den Beklagten zu 1) und 2) besteht, berührt aber Grundrechte der in die Beweiserhebung einzubeziehenden Personen. Kommt das DNA-Gutachten, in dessen Rahmen das zur Verfügung zu stellende DNA-Material allein auf die Frage der Vaterschaft des Beklagten zu 3) zu den Beklagten zu 1) und 2) untersucht wird, zu dem Ergebnis, dass der Beklagte zu 3) entsprechend seiner Behauptung der Vater der Beklagten zu 1) und 2) ist, wird eine solche Beweiserhebung entbehrlich. 5) Entscheidend kommt noch folgendes hinzu: Das Amtsgericht muss im Zeitpunkt der Entscheidung über die Anfechtungsklage feststellen, ob eine sozial-familiäre Beziehung zwischen Vater und Kindern nicht besteht. Die Abstammungsbegutachtung nimmt aber regelmäßig Zeit in Anspruch, innerhalb derer sich eine solche, möglicherweise bereits angebahnte sozial-familiäre Beziehung noch entwickeln kann. Demnach kann das Amtsgericht – auf entsprechenden Vortrag – gehalten sein, eine umfangreiche Beweisaufnahme zum Bestehen einer sozial-familiären Beziehung nach durchgeführter Abstammungsbegutachtung noch einmal zu wiederholen. Gerade dies rechtfertigt es, aus Gründen der Verfahrensökonomie die Abstammungsbegutachtung vor der Beweisaufnahme über das Bestehen einer sozial-familiären Beziehung anzuordnen. 6) Eine Aussetzung des Verfahrens im Hinblick auf den Vorlagebeschluss des AG Hamburg-Altona vom 15.04.2010 (FamRZ 2010, 1176) ist nicht geboten; der Senat teilt die Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB, Art. 229 § 16 EGBGB nicht, und zwar weder im Hinblick auf Art. 6 GG, noch im Hinblick auf Art. 16 GG (vgl. auch OLG Oldenburg, FamRZ 2009, 1925ff.).