8 UF 249/10

Leitsatz: 1. Das Hindernis ist im Sinne des § 234 Abs. 2 ZPO behoben, wenn der von dem Beteiligten beauftragte Rechtsanwalt bei Anwendung äußerster Sorgfalt die Fristversäumung erkennen konnte. Letzteres ist trotz falscher Fristnotierung durch eine Büroangestellte der Fall, wenn für den Anwalt der Fristablauf aufgrund des bei seinen Handakten verbliebenen Originals des Empfangsbekenntnisses bei Fertigung der Rechtsmittelschrift ersichtlich war. 2. Zwischen der entgegen § 39 FamFG unterbliebenen Rechtsmittelbelehrung und der Fristversäumung fehlt es an einem ursächlichen Zusammenhang, wenn der Beteiligte anwaltlich vertreten war. Die Vermutungswirkung des § 17 Abs. 2 FamFG kommt daher dem Beteiligten nicht zugute, selbst wenn man die Vorschrift auf Familienstreitsachen analog anwendet. Die Beschwerde des Antragsgegners vom 15.10.2010 gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Bochum vom 31.08.2010 – 59 F 105/10 - wird als unzulässig verworfen. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird zurückgewiesen. Der Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren wird zurückgewiesen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Verfahrenswert: 11.101,00 EUR. Gründe Die Beschwerde des Antragsgegners ist unzulässig. Sie ist daher gem. § 117 Abs. 1 S. 4 FamFG i.V.m. § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen. Dementsprechend ist der Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe mangels Erfolgsaussicht des Rechtsmittels unbegründet, § 113 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 114 ZPO. Gem. § 63 Abs. 1 FamFG ist die Beschwerde binnen einer Frist von einem Monat einzulegen. Die Frist beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses an die Beteiligten. Hier ist der angefochtene Beschluss der Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners am 10.09.2010 zugestellt worden, wie sich aus dem von ihr unterzeichneten Empfangsbekenntnis ergibt. Die Beschwerde hätte dementsprechend spätestens am Montag, den 11.10.2010 beim Amtsgericht eingehen müssen. Sie ist jedoch erst nach Ablauf dieser Frist am 15.10.2010 eingegangen. Der Antrag des Antragsgegners vom 09.11.2010 auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Beschwerdefrist hat keinen Erfolg. Der Wiedereinsetzungsantrag vom 09.11.2010 ist unzulässig, denn er ist nicht rechtzeitig gestellt worden. Gem. § 234 Abs. 1 ZPO muss die Wiedereinsetzung innerhalb einer zweiwöchigen Frist beantragt werden. Diese Frist beginnt mit dem Tag, an dem das Hindernis behoben ist, § 234 Abs. 2 ZPO. Maßgeblich für den Fristbeginn ist, wann das Hindernis tatsächlich entfiel oder hätte beseitigt werden müssen. Dafür ist ausreichend, wenn der Rechtsanwalt bei Anwendung äußerster Sorgfalt die Versäumung erkennen konnte (Zöller-Greger, ZPO, 28. Aufl., § 234 Rn. 5 b m.w.Nw.). Vorliegend hat die Verfahrensbevollmächtigte des Antragsgegners mit Schriftsatz vom 09.11.2010 unter Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung dargelegt, der Ablauf der Beschwerdefrist sei von der damit betrauten Angestellten, Frau T, versehentlich auf den 15.10.2010 statt auf den 10.10.2010 notiert worden; dies sei erst mit Zugang des gerichtlichen Hinweises vom 21.10.2010 am 26.10.2010 aufgefallen, so dass der Wiedereinsetzungsantrag innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist des § 234 ZPO gestellt worden sei. Diese Einlassung lässt indessen nicht den Sorgfaltspflichtverstoß der Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners entfallen. Ihr hätte die fehlerhafte Fristenberechnung durch ihre Angestellte bereits bei Fertigung der Rechtsmittelschrift am 15.10.2010 auffallen müssen, so dass zu diesem Zeitpunkt auch die Frist für den Wiedereinsetzungsantrag bereits zu laufen begann, mithin am 30.10.2010 abgelaufen war. Hierzu wäre sie auch ohne weiteres in der Lage gewesen, da das Empfangsbekenntnis vom 10.09.2010 lediglich per Fax an das Amtsgericht zurückgesandt wurde. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH (BGHReport 2006, 255), von der abzuweichen der Senat keine Veranlassung hat, muss der Rechtsanwalt den Lauf der Rechtsmittelfrist bei Anfertigung der Rechtsmittelschrif eigenverantwortlich prüfen. Der BGH führt dazu in der zitierten Entscheidung wörtlich aus: "Die Wiedereinsetzungsfrist beginnt nach § 234 Abs. 2 ZPO an dem Tage, an dem das Hindernis behoben ist. Das ist bereits dann der Fall, wenn die Versäumung der Frist hätte erkannt werden müssen, also der Irrtum darüber nicht mehr unverschuldet war (BGH, NJW-RR 1990, 379, 380; FamRZ 1996, 934, 935). Die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist hätte hier nicht erst mit Zustellung des richterlichen Hinweises der Prozessbevollmächtigten der Kläger bekannt werden müssen. Die Anwältin hatte bei der Anfertigung der Begründungsschrift selbständig und eigenverantwortlich zu prüfen, ob die von ihrer Angestellten eingetragene Frist richtig berechnet worden war (BGH, NJW-RR 1991, 827, 828; NJW 1997, 1311; NJW 2003, 437 - st. Rspr. des BGH). Hätte sie dies getan, so wäre ihr auch aufgefallen, dass die Frist für die Berufungsbegründung bereits abgelaufen war. Damit begann auch die Frist für die Wiedereinsetzung nach § 234 Abs. 2 ZPO zu laufen (BGH, FamRZ 1996, 934, 935)." Das Wiedereinsetzungsgesuch des Antragsgegners war nach diesen Grundsätzen auch im vorliegenden Fall verspätet und schon aus diesem Grund zu verwerfen. Die Begründetheit des Wiedereinsetzungsgesuchs kann unabhängig davon auch nicht daraus hergeleitet werden, dass der angefochtene Beschluss entgegen § 39 FamFG, der gem. § 113 Abs. 1 FamFG auch auf die vorliegende Unterhaltssache anzuwenden ist, keine Rechtsbehelfsbelehrung enthält. Gem. § 233 ZPO, der gem. § 113 Abs. 1 FamFG in der vorliegenden Familienstreitsache an Stelle der §§ 17 ff. FamFG Anwendung findet, ist einer Partei auf Antrag die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn sie ohne Verschulden verhindert war, eine Rechtsmittelfrist einzuhalten. Nach § 17 Abs. 2 FamFG wird zwar vermutet, dass das Verschulden fehlt, wenn eine Rechtsmittelbelehrung unterblieben oder fehlerhaft ist. Ungeachtet dessen, dass § 17 Abs. 2 FamFG gem. § 113 Abs. 1 FamFG nicht direkt sondern allenfalls in systemkonformer Analogie angewendet werden kann (vgl. Sternal in Keidel, FamFG, § 17 Rn. 37; Meyer-Holz in Keidel, FamFG, § 39 Rn. 15), fehlt es aber an einem ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Fehlen der Rechtsmittelbelehrung und der Fristversäumung. Die gesetzliche Vermutung des § 17 Abs. 2 FamFG hebt dieses Erfordernis nicht auf. Es bedarf eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen dem Belehrungsmangel und der Fristversäumnis. Wiedereinsetzung ist deshalb in den Fällen ausgeschlossen, in denen der Beteiligte wegen vorhandener Kenntnis über sein Rechtsmittel keiner Unterstützung durch eine Rechtsmittelbelehrung bedarf; etwa wenn der Beteiligte anwaltlich vertreten ist (Sternal, a.a.O. m.w.Nw.).# Die Kostenentscheidung beruht auf § 243 Abs. 1 FamFG.