22 U 50/11

Auf die Berufung der Beklagten wird – unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels – das am 12.2.2011 verkündete Grundurteil des Landgerichts Bochum abgeändert. Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 1.467,36 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 23.10.2010 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden zu 91 % der Klägerin und zu 9 % den Beklagten als Gesamtschuldnern auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Zwangsvollstreckung der jeweiligen Gegenpartei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird zugelassen. Gründe: I. Die Klägerin kaufte am 17.9.2005 von den Beklagten ein Hausgrundstück in A unter Gewährleistungsausschluss und nimmt sie auf weiteren Schadensersatz wegen arglistig verschwiegener Mangelhaftigkeit – insbesondere Undichtigkeit – der Dachterrasse in Anspruch, nachdem sie deswegen bereits in einem Vorprozess (2 O 576/08 LG Bochum = 22 U 34/09 OLG Hamm) einen Betrag in Höhe von 6.144,00 € als Schadensersatz zugesprochen bekommen hat. Hierbei handelte es sich um den Nettobetrag, der in dem vorangegangenen selbständigen Beweisverfahren 16 H 2/07 AG Recklinghausen durch den Sachverständigen E als Kosten der Mängelbeseitigung ermittelt worden war. Im nunmehrigen Rechtsstreit macht die Klägerin Gesamtkosten in Höhe von 21.841,81 € (brutto) abzüglich des im Vorprozess ausgeurteilten Betrages geltend, wovon 18.541,81 € auf zwei Rechnungen der Fa. N vom 4.9.2008 entfallen. Die mündliche Verhandlung in der Berufungsinstanz des Vorprozesses fand am 20.8.2009 statt. Mit dem angefochtenen Grundurteil hat das Landgericht die auf 15.697,81 € nebst Zinsen lautende Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Dem Anspruch der Klägerin stehe nicht die Rechtskraft des Urteils aus dem Vorprozess entgegen. Dort hätten die Parteien bis zur mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz um einen abzurechnenden Vorschuss gestritten. Dieser sei der Höhe nach nicht im Streit gewesen. Deswegen habe für die Klägerin keinerlei Veranlassung bestanden, die bereits vor dem Ende des Verfahrens angefallenen weiteren Kosten im Wege der Klageerweiterung einzubeziehen. Der Vorprozess sei gerade nicht auf eine endgültige Abrechnung des Schuldverhältnisses angelegt gewesen. Deshalb erstrecke sich dessen Rechtskraft nicht auf die Feststellung des endgültig zu zahlenden Schadensersatzbetrages. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der Feststellungen und Erwägungen des Landgerichts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen; zum Sachverhalt des weiteren ergänzend auf die in dem Vorprozess ergangenen Urteile des Landgerichts vom 3.2.2009 und des erkennenden Senats vom 20.8.2009. Gegen das Grundurteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie den Rechtskrafteinwand weiterverfolgen. In dem Vorprozess habe das Berufungsgericht darauf hingewiesen, dass für den ursprünglich geltend gemachten Vorschussanspruch keine Rechtsgrundlage bestanden habe. Daraufhin habe die Klägerin ihren Zahlungsanspruch dann hilfsweise auf Schadensersatz gestützt. Dieser Hilfsantrag, über den verhandelt und entschieden worden sei, sei identisch mit dem jetzigen Streitgegenstand mit Ausnahme des Umstandes, dass nunmehr weitergehende Forderungen geltend gemacht würden. Anlässlich des Hilfsantrages sei auch über die Schadenshöhe gesprochen worden. Zu diesem Zeitpunkt seien sämtliche angefallenen Positionen bereits seit über einem Jahr bekannt gewesen. Soweit in dem Sitzungsprotokoll (offensichtlich gemeint: in dem Urteil ) des Senats davon die Rede gewesen sei, dass der Schadensersatzanspruch „mindestens“ in der ausgeurteilten Höhe begründet sei, so habe sich dieses Wort ausschließlich auf den erstinstanzlich aberkannten Mehrwertsteueranteil bezogen. Auch schon zum Zeitpunkt der letzten erstinstanzlichen Verhandlung sei die Reparatur abgeschlossen gewesen. Im übrigen habe die Verurteilung zu Unrecht darauf beruht, dass der damals beauftragte Handwerker als Zeuge bekundet habe, er sei zur Schlechtleistung beauftragt worden. Die Beklagten beantragen, das angefochtene Grundurteil abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie stützt sich zur Verteidigung des Grundurteils insbesondere auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 1997. II. Die zulässige Berufung hat in der Sache überwiegend Erfolg, wobei der Senat die aufgrund der Abänderung des Grundurteils zu entscheidenden Streitpunkte einschließlich des Betragsverfahrens zu sich heraufzieht (vgl. BGH VersR 1983, 735; Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., Rn. 46 a. E. zu § 538). Das Grundurteil musste schon deswegen insgesamt der Abänderung unterliegen, weil es auch bezüglich derjenigen Anspruchsteile, die von der Rechtskraft des Vorprozesses tatsächlich nicht erfasst sind (unten c, d und e), fehlerhaft ist. Bezüglich dieser Anspruchsteile hätte es nämlich gerade wegen der nicht vorhandenen Rechtskraftwirkung erneuter Feststellungen zu den sachlich-rechtlichen Anspruchsmerkmalen – auch zum Grund – bedurft, welche sich in den Entscheidungsgründen jedoch nicht finden. Zutreffend sind die mit der jetzigen Klage geltend gemachten Anspruchspositionen wir folgt zu beurteilen: a) Die Rechnung N Nr. 2433 66 betrifft die in dem Sachverständigengutachten aus dem selbständigen Beweisverfahren beschriebene Arbeit, also den Austausch des Dachaufbaus. Soweit der Nettobetrag dieser Rechnung von 8.581,41 € die im Vorprozess bereits ausgeurteilten Nettokosten übersteigt – lt. Titel 2 der Rechnung sollen sich gegenüber dem Sachverständigengutachten zusätzliche Leistungen ergeben haben –, können diese Kosten wegen der Rechtskraftwirkung des Vorprozesses nicht mehr geltend gemacht werden. aa) Zwar wird die Zulassung von Nachforderungen nach bereits rechtskräftig ausgeurteilten Schadensersatzbeträgen in Literatur und Rechtsprechung grundsätzlich großzügig beurteilt. (1) Nach Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., Teil 15 Rn. 2, soll eine abschließende rechtskräftige Feststellung der Schadenshöhe immer dann nicht vorliegen, wenn eine Nachforderung im Erstprozess vorbehalten worden ist. Dabei müsse ein Vorbehalt nicht ausdrücklich erklärt worden sein, sondern könne sich auch aus den Prozesserklärungen ergeben, z. B. dann, wenn nur „voraussichtliche“ Aufwendungen zur Mängelbeseitigung geltend gemacht worden seien oder das zugrundeliegende Gutachten von „Schätzungen“ ausgegangen sei. (2) Derartige Formulierungen, die auf eine nicht abschließende Geltendmachung hätten schließen lassen können, enthielt der Klägervortrag des Vorprozesses im vorliegenden Fall nicht. Bereits in dem Sachverständigengutachten aus dem selbständigen Beweisverfahren war nicht von einer Schätzung die Rede gewesen; die Aufstellung der Mängelbeseitigungspositionen war recht detailliert und mit exakten Massenangaben versehen und hatte mit dem Ergebnis „Die Kosten für die Beseitigung der festgestellten Mängel belaufen sich auf …“ geendet. In der daran anschließenden Klageschrift des Vorprozesses hieß es dann, der eingeklagte Betrag sei „für die Schadensbeseitigung... durch den Gutachter kalkuliert“ worden (S. 3); es werde nun im Wege des Kostenvorschusses die Zahlung der „gutachterlich festgelegten“ Mängelbeseitigungskosten verlangt (S. 4). (3) In einigen Entscheidungen des BGH wird jedoch selbst ein nur konkludent zum Ausdruck kommender Vorbehalt einer etwaigen Nachforderung für entbehrlich gehalten. In der bei Kniffka/Koeble a. a. O. zitierten Entscheidung des VII. Zivilsenats vom 20.11.1997 (NJW 1998, 995) wird ausdrücklich offengelassen, ob ein Vorbehalt erforderlich ist, um die Rechtskraftwirkung bei einem Schadensersatzanspruch auf den bezifferten Teil zu begrenzen. Nach den dort weiter zitierten BGH-Entscheidungen soll das eher nicht der Fall sein. In der Entscheidung des VI. Zivilsenats vom 15.7.1997 (NJW 1997, 3019) ging es um bestimmte Schadenspositionen, die der Kläger im Laufe des Vorprozesses mit der Bemerkung „in diesem Prozess“ auf die vom Beklagten eingeräumten Beträge reduziert hatte. Der BGH sah dies als hinreichenden Vorbehalt einer späteren Erhöhung an, führte jedoch anschließend aus, dass es „in Fällen der vorliegenden Art aus Rechtsgründen gar keines wie auch immer gearteten Vorbehaltes bedürfe“. Die Rechtskraft erstrecke sich „nicht auf den nicht eingeklagten Rest eines teilbaren Anspruchs, selbst wenn sich das Urteil darüber auslasse“. Streitgegenstand eines beziffert geltend gemachten Schadensersatzanspruchs sei „weder schlechthin der dem Kläger jeweils entstandene Schaden, noch in der Regel eine oder mehrere bestimmte Schadenspositionen als solche, mit denen der Kläger seine Forderung begründe“. Das gelte auch dann, wenn im Erstprozess von einem möglichen höheren Schaden nicht die Rede gewesen sei. Die – auch in der Berufungserwiderung zitierte – Entscheidung des IV. Zivilsenats vom 9.4.1997 (ZIP 1997, 1042 = NJW 1997, 1990) verhielt sich über einen Kraftfahrzeugschaden, bei dem im Vorprozess zur Schadenshöhe eine umfangreiche Liste mit Ersatzteilnummern vorgelegt worden war, aus der sich der nicht abschließende Charakter nicht ersehen ließ. Die erneute Klage war auf die Kosten weiterer Restaurierungsarbeiten, die nach Abschluss des ersten Prozesses ausgeführt worden waren, gerichtet. Auch hier verneinte der BGH eine Rechtskrafterstreckung mit der Begründung, der Kläger habe einen „ohne weiteres teilbaren Ersatzanspruch … durch seinen Antrag der Höhe nach bestimmt und eingeschränkt, ohne zum Ausdruck zu bringen, er halte dies für den gesamten Ersatzanspruch“. Der im Vorprozess unterlassene Vorbehalt einer Nachforderung könne auch nicht als Verzicht auf weitergehende Ansprüche aufzufassen sein. bb) Die entscheidende Frage, ob bzw. inwieweit das Klagebegehren des Erstprozesses im Sinne einer abschließenden Geltendmachung der aus dem schädigenden Ereignis resultierenden Schäden zu verstehen war, ist jedoch hier aufgrund eines wesentlichen fallspezifischen Unterschiedes anders zu beurteilen als in den vom BGH entschiedenen Fällen. Es mag sein, dass das Verlangen eines bestimmten Geldbetrages aufgrund eines bestimmten Schadensereignisses nicht in dem Sinne zu verstehen ist, dass damit auch die Prognose des Umfangs noch ausstehender Schadensbeseitigungsmaßnahmen abgegolten sein soll. Und auch wenn es (wie in der Entscheidung des VI. Zivilsenats) um eine zum Zeitpunkt des Erstprozesses bereits abgeschlossene Schadensentwicklung geht, der Kläger sich aber zur Vermeidung einer Beweisaufnahme ausdrücklich auf die Geltendmachung eines vom Beklagten eingeräumten Schadensteils beschränkt, ist es sicherlich sachgerecht, sein Verlangen nicht als abschließende Geltendmachung des Gesamtschadens anzusehen. Im vorliegenden Fall hingegen war die Schadensentwicklung zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung des Erstprozesses (20.8.2009) bereits seit fast einem Jahr abgeschlossen, einschließlich des Vorliegens entsprechender Handwerkerrechnungen. Dennoch hat die Klägerin bis zum Schluss des Erstprozesses nicht einmal angedeutet, dass ihr tatsächlich weit höhere Schäden entstanden seien, von deren Geltendmachung sie lediglich noch (beispielsweise aus Kostengründen und/oder zur Vermeidung weiterer Beweiserhebungen) absehe. Deshalb konnte das unveränderte Verlangen lediglich des vor der Schadensbeseitigungsmaßnahme durch den Sachverständigen ermittelten Betrages objektiv, d. h. sowohl aus der Sicht des Gerichts als auch aus der Sicht der Beklagten, weiterhin nur so verstanden werden, dass es sich um eine Geltendmachung des Gesamtschadens handelte, zumindest der gesamten zur Zeit der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung abschließend bezifferbaren Aufwendungen. Nach diesem objektiven Verständnis des Klagebegehrens muss sich dann auch der Umfang der Rechtskraft richten. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass während der überwiegenden Dauer des Vorprozesses Streitgegenstand nicht ein Schadensersatz-, sondern ein Vorschussanspruch war. Dass die Klägerin deshalb, wie das Landgericht gemeint hat, keinen Anlass zur Einbeziehung der während des Verfahrens angefallenen weiteren Kosten gehabt hätte, ist nicht zutreffend. Für die Bestimmung des von der Rechtskraftwirkung erfassten Streitgegenstandes kommt es nämlich nicht auf die überwiegende Prozessdauer, sondern auf den Schluss der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung an; dabei ist auch ein in diesem Termin eingeführter Hilfsantrag zu berücksichtigen, sofern über ihn – wie hier – aufgrund des Eintritts der prozessualen Hilfsbedingung entschieden worden ist. Die Änderung bzw. Erweiterung des Streitgegenstandes ist von der Klägerin durch den neuen Antrag bewusst herbeigeführt worden, nachdem sie durch den Senat rechtzeitig vor dem Termin auf Bedenken gegen die Existenz eines Vorschussanspruchs hingewiesen worden war. Sie musste sich deshalb auch darüber bewusst sein, dass nunmehr andere Maßstäbe für den Vortrag zum Umfang der erforderlichen Mängelbeseitigungsaufwendungen galten als bei der ausschließlichen Geltendmachung eines Vorschussanspruchs. b) Aus den gleichen Erwägungen kann die Klägerin auch den Nettobetrag der Rechnung N Nr. 2433 65 in Höhe von 6.999,49 € nicht mehr ersetzt verlangen. Denn bei der dort abgerechneten Zinkverkleidung handelt es sich ebenfalls um Leistungen, die nach dem – jetzigen – Klägervortrag als zur Behebung der arglistig verschwiegenen Dachundichtigkeit notwendig gewesen sein sollen. Auch dies war der Klägerin bereits ca. ein Jahr vor der letzten mündlichen Verhandlung des Vorprozesses bekannt, ohne dass sie es dort erwähnt hat. c) Nicht von der Rechtskraft des Vorprozesses erfasst sein kann dagegen die auf die Mängelbeseitigungskosten entfallende Mehrwertsteuer. Die Klägerin hatte Mehrwertsteuer zwar dort ebenfalls bereits mit eingeklagt, jedoch nur als Teil des Vorschusses. Bereits als solcher ist sie ihr durch das Landgericht aberkannt worden, was sie hat rechtskräftig werden lassen. Da es sich bei Vorschuss und Schadensersatz um verschiedene Streitgegenstände handelt (vgl. Kniffka/Koeble Teil 6 Rn. 122), kann folglich kein Mehrwertsteueranteil als Schadensersatzposten rechtskräftig beschieden worden sein. In der Sache ist der Anspruch auf Mehrwertsteuer begründet, soweit es um einen Betrag in Höhe von 19 % der im Vorprozess zuerkannten 6.144,00 €, also 1.167,36 € , geht. Der Anspruch ergibt sich aus § 437 Nr. 3 BGB. Das der Klägerin verkaufte Hausgrundstück war mit einem Sachmangel behaftet, wobei die Beklagten sich auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss wegen arglistigen Verschweigens des Mangels nicht berufen können. Der Senat nimmt hierzu auf die entsprechenden Feststellungen in seinem Urteil vom 20.8.2009 (22 U 34/09) vollinhaltlich Bezug. Insbesondere begründen die knappen Ausführungen auf S. 3 des Beklagtenschriftsatzes vom 18.3.2011 nach Überprüfung keine Zweifel an der Würdigung der Zeugenaussagen. Des weiteren bedurfte es wegen des arglistigen Verschweigens keiner Fristsetzung gemäß § 281 Abs. 1 S. 1 BGB (vgl. BGH NJW 2008, 1371). Zur Höhe schließlich bleibt es dabei, dass die Notwendigkeit von Mangelbeseitigungsaufwendungen in Höhe von netto 6.144,00 € zwischen den Parteien nicht im Streit ist. Darauf hat die Klägerin folglich die oben bezifferte Mehrwertsteuer zusätzlich zu zahlen. Ob die Mehrwertsteuer in entsprechender Anwendung des § 249 Abs. 2 S. 2 BGB nur bei tatsächlichem Anfall zu erstatten ist (so BGH [VII. ZS] NJW 2010, 3085), kann dahinstehen, weil im vorliegenden Fall jedenfalls durch die vorgelegte Rechnung N Nr. 243366 belegt ist, dass die Arbeiten ausgeführt worden sind. d) Ebenfalls nicht von der Rechtskraftwirkung des Vorprozesses erfasst sind auf der Grundlage der obigen Ausführungen zu a) die für die malermäßige Beseitigung der Durchfeuchtungsfolgen im Schlafzimmer veranschlagten 300,00 € . Sie beruhen zwar auf der streitgegenständlichen Undichtigkeit des Dachaufbaus. Die Arbeiten sind aber nicht Bestandteil der bereits ca. ein Jahr vor Ende des Vorprozesses vorliegenden Rechnungen, sondern sollen erst noch ausgeführt werden. Damit handelte es sich nicht um einen Schadensbestandteil, der aus objektiver Sicht des Gerichts und der Beklagten als bereits von der Klage im Vorprozess umfasst angesehen werden durfte. In der Sache ist der Betrag wiederum gemäß § 437 Nr. 3 BGB zu ersetzen. Wegen der Anspruchsvoraussetzungen dem Grunde nach wird auf die obigen Ausführungen zu c) verwiesen. Soweit zur Höhe die Notwendigkeit und Angemessenheit des Betrages überhaupt als streitig anzusehen sein sollte, kann sie jedenfalls im Wege der Schätzung gemäß § 287 ZPO festgestellt werden; die Einholung eines Sachverständigengutachtens eigens zu diesem Punkt wäre unverhältnismäßig. e) Der weiter geltend gemachte Betrag i. H. v. 3.000,00 € für den Austausch des Geländers steht der Klägerin nicht zu. aa) Wenn man auf der Grundlage des bisherigen eigenen Vortrages der Klägerin davon ausgeht, dass es sich um einen von der Undichtigkeit des Terrassenaufbaus unabhängigen Mangel handelt, der in einer konstruktionsbedingten Ungeeignetheit und bauordnungsrechtlichen Unzulässigkeit des Geländers besteht (vgl. S. 3 unten der Klageschrift), kann diese Position von der Rechtskraftwirkung des Vorprozesses keinesfalls erfasst sein. Ein Schadensersatzanspruch gemäß § 437 Nr. 3 BGB wäre unter dieser Voraussetzung jedoch in der Sache nicht begründet. Dabei könnte dahinstehen, ob das Geländer tatsächlich die genannten Mängel aufgewiesen hat, weil die Beklagten für sie jedenfalls aufgrund des wirksamen Gewährleistungsausschlusses nicht einstehen müssten. Anders als bei dem Undichtigkeitsmangel kann nämlich bei der (etwaigen) konstruktionsbedingten Ungeeignetheit sowie der (etwaigen) bauordnungsrechtlichen Unzulässigkeit des Geländers jedenfalls nicht festgestellt werden, dass die Beklagten sie i. S. v. § 444 BGB arglistig verschwiegen hätten. Die Klägerin hat, auch innerhalb der ihr nachgelassenen Stellungnahmefrist, keine Tatsachen vorgetragen und unter Beweis gestellt, die die zwingende Schlussfolgerung auf eine positive Kenntnis der Beklagten oder zumindest ein Fürmöglichhalten im Sinne bedingten Vorsatzes zulassen würden. bb) Soweit die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 28.9.2011 nunmehr die neue Behauptung aufstellt, das Geländer wäre auch – unabhängig von den o. g. eigenständigen Mängeln – als Folge des Undichtigkeitsmangels austauschbedürftig, so wäre die Position auch in diesem Fall nicht von der Rechtskraftwirkung des Vorprozesses erfasst, weil der Austausch bisher noch nicht stattgefunden haben soll (vgl. die obigen Ausführungen zu d). Die neue Behauptung ist jedoch, wenngleich sie aufgrund des gewährten Schriftsatznachlasses als solche wirksam i. S. d. § 283 S. 2 (i. V. m. § 525 S. 1) ZPO vorgetragen ist, gemäß § 531 Abs. 2 ZPO in der Berufungsinstanz nicht mehr zuzulassen. Dass das Geländer auch wegen des Undichtigkeitsmangels des Terrassenaufbaus austauschbedürftig sein soll, stellt weder einen vom Landgericht übersehenen oder für unerheblich gehaltenen Gesichtspunkt, noch einen wegen eines Verfahrensmangels – insbesondere wegen eines unterbliebenen Hinweises – oder sonst ohne Nachlässigkeit der Klägerin nicht früher geltend gemachten Gesichtspunkt dar. Der bisherige Vortrag, wonach es sich um voneinander unabhängige Mangelgründe handelte, war nämlich nicht erkennbar unvollständig, erläuterungs- oder ergänzungsbedürftig; vielmehr stellt die jetzige Behauptung, dass zwischen beiden ein Zusammenhang bestehe, einen im Tatsächlichen andersartigen Sachvortrag dar. Dieser drängte sich nicht allein deswegen, weil zwischen dem Geländer und dem Undichtigkeitsmangel eine räumliche Nähe besteht und weil beide in derselben Klageschrift geltend gemacht worden sind, in einem Maße auf, das das Landgericht zu einem Hinweis hätte veranlassen müssen. Der Zinsanspruch auf den gerechtfertigten Teil der Hauptforderung (oben c, d) ist aus den §§ 286, 288 Abs. 1 BGB gerechtfertigt. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1 S. 1, 100 Abs. 4 S. 1, 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO. Eine weitere Rechtsfortbildung zu der Frage der Rechtskraftwirkung beim Umfang von Schadensersatzansprüchen erscheint nach den obigen Ausführungen geboten.