27 W 4/13

Der Beschluss des Amtsgerichts Essen vom 12.10.2012 wird aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung über den Eintragungsantrag an das Amtsgericht - unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats - zurückverwiesen. Der Beschwerdewert wird auf 3.000,- Euro festgesetzt. Gründe: I. Der Antragsteller begehrt die Eintragung seines Ausscheidens aus dem Amt des Geschäftsführers mit Wirkung zum Zeitpunkt der Eintragung im Handelsregister. Das Registergericht hat diese Anmeldung zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Niederlegungserklärung vom 13.06.2012 sei dem Zustellungsempfänger nicht zugegangen. Im Übrigen sei der Zeitpunkt der Amtsniederlegung zu unbestimmt; es handele sich bei der Eintragung um eine deklaratorische Eintragung, deshalb müsse die Niederlegung zum Zeitpunkt der Eintragung bereits erfolgt sein. Weiterhin könne der Beteiligte sein Amt nicht niederlegen, weil er Mitgesellschafter sei und die GmbH handlungsunfähig wäre, weil kein neuer Geschäftsführer bestellt worden sei. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Registergerichts wird auf den Inhalt des Beschlusses vom 12.10.2012 Bezug genommen. Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde des Antragstellers hat das Registergericht in seiner Nichtabhilfeentscheidung vom 10.12.2012 ausgeführt, dass ihm die entgegenstehende Rechtsprechung des Senats sowie anderer Gerichte zum Zeitpunkt der Amtsniederlegung bekannt sei, diese Rechtsprechung jedoch nach wie vor nicht für richtig ansehe. II. Die zulässige Beschwerde ist begründet und führt nach § 69 I 2 FamFG zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Zurückverweisung der Sache. 1. Entgegen der Ansicht des Registergerichts ist der Zugang der Niederlegungserklärung vom 13.06.2012 ausreichend durch den Rückschein nachgewiesen; dieser enthält die Unterschrift der Zustellungsperson unter der Angabe, dass die Sendung ordnungsgemäß ausgeliefert wurde. Es ist unschädlich, dass auf dem Rückschein kein Datum vermerkt ist; jedenfalls war die Zustellung zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Eintragungsantrag erfolgt. 2. Der Senat hält an seiner ständigen und gefestigten Rechtsprechung (Senatsbeschl. V. 23.08.2012, 27 W 27/12; Senatsbeschl. v. 20.10.2011 – 27 W 156/11; Senatsbeschl. v. 05.01.2012 – 27 W 180/11 und vom 20.12.2012 - 27 W 159/12), die dem Registergericht bekannt ist und der überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur entspricht, wie sie auch der Antragsteller zitiert, weiterhin fest. Der Geschäftsführer kann seine Amtsniederlegung unter der aufschiebenden Bedingung der Eintragung des Ausscheidens ins Handelsregister beantragen. Bei dieser Bedingung handelt es sich um eine solche, deren Eintritt allein in der Hand des Registergerichts liegt und keiner weiteren Überprüfung bedarf. 3. Entgegen der Meinung des Registergerichts ist die Amtsniederlegung auch nicht unwirksam. Die von dem Geschäftsführer einer GmbH erklärte Amtsniederlegung ist nach der Rechtsprechung selbst dann wirksam, wenn objektiv kein wichtiger Grund vorliegt und wenn sich der Geschäftsführer auch nicht auf das Bestehen eines solchen beruft (BGHZ 78, 82 = NJW 1980, 2415; BGHZ 121, BGHZ 121, 257 = NJW 1993, 1198; BGH, NJW 1995, 2850). Dies gilt jedoch nicht im Falle eines Rechtsmissbrauchs. Ein solcher liegt regelmäßig vor, wenn es sich bei dem niederlegenden Geschäftsführer um den Einzigen handelt, dieser zugleich Allein- oder Mehrheitsgesellschafter ist oder der Alleingesellschafter und Geschäftsführer einer Unternehmergesellschaft ist, die sämtliche Geschäftsanteile der GmbH hält, und davon absieht, einen neuen Geschäftsführer für die Gesellschaft zu bestellen (vgl. OLG Köln, NZG 2008, 340, 341; OLG München, FGPrax 2012, 176; Krafka/Willer/Kühn, Registerrecht, 8. Aufl., Rn. 1093 m.w.N.; Palandt/Grüneberg, § 242 BGB, Rn. 72 m.w.N.; vom BGH bisher offen gelassen, vgl. BGH, Beschluss v. 08.10.2009, BeckRS 2009, 28207). Auch bei einer Mehrpersonen-GmbH kann die Amtsniederlegung des Alleingeschäftsführers zur Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen. Es muss jedoch im Einzelfall geprüft werden, ob der niederlegende Gesellschafter-Geschäftsführer einen solchen Einfluss auf die Geschicke der GmbH hat, dass die durch seine Entscheidung ausgelöste Handlungsunfähigkeit nicht anderweit behoben werden kann (OLG Köln, NZG 2008, 340, 341). Das ist hier entgegen der Ansicht des Registergerichts nicht der Fall. Die Gesellschaft können selbst nach § 50 I, III GmbHG eine Gesellschafterversammlung einberufen. Anhaltspunkte dafür, dass die Beschlussfähigkeit der Gesellschafterversammlung nicht hergestellt werden kann, um über die Bestellung eines neuen Gesellschafters (§ 46 Nr. 5 GmbHG) zu entscheiden, bestehen nicht. Nach § 7 Ziff. 4 S. 1 des Gesellschaftsvertrages ist die Gesellschafterversammlung zwar nur beschlussfähig, wenn alle Gesellschafter anwesend sind; es bestehen aber keine Anhaltspunkte dafür, dass der - an der GmbH mit einem Geschäftsanteil von 15 % - Beteiligte an Gesellschafterversammlungen zukünftig nicht mehr teilnehmen wird. Zudem besteht die nach § 7 Ziff. 4 S. 2 des Gesellschaftsvertrages vorgesehene Möglichkeit, eine zweite Versammlung einzuberufen, die dann in jedem Fall beschlussfähig wäre und nach § 7 Ziff. 5 Beschlüsse mit einfacher Mehrheit fassen kann; dieser Weg ist nicht derart aufwendig, dass er nicht zumutbar wäre. 4. Der Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 2 KostO.