6 UF 150/13

Tenor Auf die Beschwerde des Antragstellers vom 04.09.2013 wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Paderborn vom 01.08.2013 teilweise abgeändert. Der Widerantrag des Antragsgegners wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Antragsgegner. Die Kosten des Verfahrens erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. 1 Gründe 2 I. 3 Der Antragsteller ist Vater der am 03.06.1999 geborenen Zwillinge M und N. Durch Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – Paderborn vom 17.07.2002 (Aktenzeichen: 8 F 673/02) wurde er zur Zahlung von Kindesunterhalt in Höhe von 100 % des Regelbetrages der Regelbetragsverordnung ab dem 01.04.2002, entsprechend jeweils 188,00 € verurteilt. Aus der Begründung ergibt sich, dass Grundlage der Berechnung die Zurechnung eines fiktiven Einkommens von 3.000,00 DM war, weil sich der Antragsteller nicht ausreichend um einen Arbeitsplatz bemüht hatte. Das Amtsgericht ging davon aus, dass entsprechende Bemühungen dem Antragsteller den in der Vergangenheit – für 3 Monate vom 11.06. bis zum 18.09.2001 erzielten - Arbeitslohn von 3.000,00 DM brutto gesichert hätte. 4 Zur Sicherung des Lebensunterhalts der Kinder M und N zahlte die Unterhaltsvorschusskasse des Landes Nordrhein-Westfalen folgende Unterhaltsbeträge: 5 01.04.2002 bis 31.08.2002: jeweils 111 € monatlich (5 x 2 x 111 = 1.110,00 €) 6 01.09.2002 bis 31.03.2003: jeweils 31 € monatlich (7 x 2 x 31 = 434,00 €) 7 01.02.2006 bis 30.06.2007: jeweils 170 € monatlich (17 x 2x 170 = 5.780,00 €) 8 01.07.2007 bis 31.12.2008: jeweils 168 € monatlich (18 x 2 x 168 = 6.048,00 €) 9 01.01.2009 bis 30.11.2009: jeweils 158 € monatlich (11 x 2 x 158 = 3.476,00 €) 10 Die Zahlungen erreichen einen Gesamtbetrag von 16.848,00 €. 11 Der Antragsteller leistete folgende Zahlungen an die Unterhaltsvorschusskasse: 12 August und September 2006: jeweils 95,10 € (190,20 €) 13 Oktober 2006: 145,82 € 14 Mai 2007: 15,18 € 15 2010: 150,00 € 16 2011: 300,00 € 17 2012: 50,00 € 18 Diese Zahlungen in Höhe von insgesamt 851,20 € verrechnete die Unterhaltsvorschusskasse auf die ausstehende Hauptforderung von 16.848,00 €, so dass ein Restbetrag von 15.996,80 € verblieb. 19 Über das Vermögen des Antragstellers wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Paderborn vom 22.02.2012 unter dem Aktenzeichen 2 IK 46/12 das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Antragsgegner meldete im eigenen Namen unter Einreichung einer entsprechenden Forderungsaufstellung die Forderung der Unterhaltsvorschusskasse als Leistung nach dem Unterhaltsvorschussgesetz zur Insolvenztabelle an. Er machte eine Hauptforderung in Höhe von 15.996,80 € sowie 385,60 € an Zinsen und 8,00 € an Kosten geltend. Im Rahmen der gleichen Anmeldung führte der Antragsgegner aus, dass es sich um eine Forderung aus vorsätzlich unerlaubter Handlung handele. Das Vorliegen einer vorsätzlich unerlaubten Handlung begründete der Antragsgegner im Wesentlichen unter Bezugnahme auf die Verurteilung zur Zahlung von Kindesunterhalt sowie den Umstand, dass der Antragsteller den Unterhalt nicht gezahlt habe. Die Ausführungen schließen damit, dass dies als Verletzung der Unterhaltspflicht gem. § 170 StGB strafbar sei und der Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 170 StGB folge. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anmeldung des Antragsgegners vom 11.04.2012 Bezug genommen. 20 In der Insolvenztabelle ist der Anspruch in voller Höhe als Unterhaltsrückstand ausgewiesen mit dem Zusatz, dass es sich hierbei um eine Forderung aus vorsätzlich unerlaubter Handlung handelt. Eingetragen ist ferner ein Widerspruch des Schuldners gegen die Höhe sowie gegen die Eintragung der Forderung als Forderung aus vorsätzlich unerlaubter Handlung. 21 Am 02.07.2013 trat das Land Nordrhein-Westfalen, vertreten durch die Bezirksregierung, die in diesem Verfahren geltend gemachten Forderungen aus unerlaubter Handlung gegen den Antragsteller an den Antragsgegner ab. 22 Die Beteiligten haben erstinstanzlich über die Reichweite ihrer jeweiligen Darlegungs- und Beweislast gestritten. Während der Antragsteller die Auffassung vertreten hat, die Darlegungs- und Beweislast bezüglich sämtlicher objektiver Tatbestandsmerkmale des § 823 Abs. 2 BGB sowie des § 170 StGB liege bei dem Antragsgegner, hat dieser gemeint, die Feststellung der Unterhaltspflichtverletzung ergebe sich bereits aus der Nichtzahlung trotz titulierten Anspruchs. Der Antragsteller hat außerdem die Einrede der Verjährung erhoben. 23 Der Antragsteller hat beantragt, 24 festzustellen, dass dem Antragsgegner kein Anspruch in Höhe von 16.390,40 € aus vorsätzlich unerlaubter Handlung gegen ihn zustehe. 25 Der Antragsgegner hat unter Zurückweisung des Feststellungsantrags im Wege des Widerantrags beantragt, 26 festzustellen, dass die unter laufender Nummer 4 der Tabelle im Insolvenzverfahren des Antragstellers (2 IK 46/12 AG Paderborn) festgestellte Forderung in Höhe eines Betrages von 16.390,40 € auf einer vorsätzlich unerlaubten Handlung des Antragstellers im Sinne von § 302 Nr. 1 InsO beruht. 27 Der Antragsteller hat die Zurückweisung des Widerantrags beantragt. 28 Das Amtsgericht – Familiengericht – Paderborn hat mit Beschluss vom 01.08.2013 den Antrag des Antragstellers zurückgewiesen und auf den Widerantrag des Antragsgegners festgestellt, dass die unter laufender Nummer 4 der Tabelle im Insolvenzverfahren des Antragstellers (2 IK 46/12 AG Paderborn) festgestellte Forderung des Antragsgegners in Höhe eines Betrages von 16.390,40 € auf einer vorsätzlich unerlaubten Handlung des Antragstellers im Sinne von § 302 Nr. 1 InsO beruht. Zur Begründung hat das Amtsgericht ausgeführt, der Feststellungsantrag des Antragstellers sei mangels Feststellungsinteresses unzulässig. Der Widerantrag sei begründet, da sich die Verpflichtung zur Zahlung von Kindesunterhalt aus dem Urteil des Amtsgerichts Paderborn vom 17.07.2002 ergebe und der Antragsteller Erwerbsbemühungen nicht substantiiert dargelegt habe. 29 Dagegen wendet sich der Antragsteller mit seiner fristgerecht eingelegten und begründeten Beschwerde. Er wendet sich gegen die Entscheidung des Amtsgerichts, soweit auf den Widerantrag des Antragsgegners eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung festgestellt wurde. Der Antragsteller vertieft seine bereits erstinstanzlich vorgebrachten Argumente. 30 Der Antragsteller beantragt, 31 den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Paderborn vom 01.08.2013 teilweise abzuändern und den Widerantrag zurückzuweisen. 32 Der Antragsgegner beantragt, 33 die Beschwerde zurückzuweisen. 34 Der Antragsgegner beruft sich zur Begründung im Wesentlichen darauf, dass bei dem Mindestunterhalt minderjähriger Kinder die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners vermutet werde. Er meint, auch im Rahmen von § 823 BGB reiche es aus, vorzutragen, dass der Antragsteller als – unstreitig – gelernter Maurer und Fliesenleger generell in der Lage sei, den Mindestunterhalt sicherzustellen. Der Antragsteller habe entweder zu wenig gearbeitet oder sich nicht hinreichend um Arbeit bemüht. Es sei nicht erforderlich, dass er – der Antragsgegner – für den gesamten Zeitraum die vom Unterhaltspflichtigen ausgeübten Tätigkeiten oder unterlassenen Bewerbungsbemühungen im Einzelnen darlege. Spätestens ab 2006 hätte der Antragsteller ein Einkommen von 2.000,00 € bis 3.000,00 € monatlich erzielen können. 35 II. 36 Die zulässige Beschwerde hat Erfolg. Der Feststellungsantrag des Antragsgegners ist unbegründet, weil ihm gegen den Antragsteller kein Anspruch aus vorsätzlich unerlaubter Handlung im Sinne von § 302 Nr. 1 InsO aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 170 Abs. 1 StGB in Höhe von 16.390,40 € zusteht. 37 1. 38 Der Feststellungsantrag des Antragsgegners ist zulässig. Das gem. §§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse folgt aus §§ 184 Abs. 1, Abs. 2, 302 Nr. 1 InsO. Nachdem der Antragsgegner die Forderung mit dem Anspruchsgrund angemeldet hatte, dass sie aus vorsätzlich unerlaubter Handlung resultiere und der Antragsteller Widerspruch erhoben hatte, muss der Antragsgegner zur Herbeiführung der Folgen nach § 302 Nr. 1 InsO die Feststellung gegenüber dem Antragsteller nach § 184 InsO herbeiführen. Da der Anspruch als ein solcher aus vorsätzlich unerlaubter Handlung nicht tituliert ist, muss der Antragsgegner die entsprechende Feststellung herbeiführen (vgl. OLG Hamm ZInsO 2011, 2001 f.). 39 2. 40 Bedenken gegen die Zulässigkeit des Feststellungsantrags ergeben sich auch nicht aus der Forderungsanmeldung im Insolvenzverfahren (§ 174 Abs. 2 InsO). Im Rahmen der nach § 184 Abs. 1, Abs. 2 InsO zu führenden Feststellungsklage stellt der in der Anmeldung angegebene Lebenssachverhalt den Grund des erhobenen Feststellungsantrags dar (vgl. hierzu Janlewing , FamRB 2012, 155, 159). Der in der Anmeldung angegebene Anspruchsgrund erfordert gem. § 174 Abs. 2 InsO, dass der geltend gemachte Anspruch hinsichtlich des Grundes und des Betrages hinreichend bestimmt ist (vgl. hierzu auch BGH ZIP 2001, 2099 f., OLG Düsseldorf JurBüro 2011, 200 – juris Rn. 10, Sinz in Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage 2010, § 174 Rn. 28 ff.). Der Rechtsgrund der vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung muss so beschrieben werden, dass der aus ihm hergeleitete Anspruch in tatsächlicher Hinsicht zweifelsfrei bestimmt ist und der Schuldner erkennen kann, welches Verhalten ihm vorgeworden wird. Dagegen ist es nicht erforderlich, dass der Deliktstatbestand (objektiv und subjektiv) schlüssig dargelegt wird (vgl. BGH ZIP 2014, 278). 41 Im vorliegenden Fall ist die Forderung des Antragsgegners hinreichend bestimmt. Sie ist nach Betrag und Höhe und Sachverhalt aufgrund der Forderungsaufstellung sowie der vorgenommenen Verrechnung von Zahlungen auf die Hauptforderung hinreichend individualisierbar, wobei der Senat die Zahlungen nach § 366 Abs. 1 BGB jeweils auf die ältesten Rückstände verrechnet. 42 3. 43 Der Antragsgegner hat jedoch die Voraussetzungen für einen Anspruch nach § 823 Abs. 2 StGB i.V.m. § 170 StGB nicht schlüssig vorgetragen. 44 Der jeweilige Anspruchsteller trägt in Bezug auf sämtliche objektiven und subjektiven Voraussetzungen eines Anspruchs nach §§ 823 Abs. 2 BGB, 170 Abs. 1 StGB die Darlegungs- und Beweislast, wobei der Anspruchsgegner im Hinblick auf den Vorsatz im Rahmen einer sekundären Darlegungslast diejenigen Tatsachen vorzutragen hat, die den Vorsatz ausschließen (OLG Hamm, ZInsO 2011, 2001 f. – juris Rn. 9). 45 Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Darlegungs- und Beweislast im Rahmen von § 823 Abs. 2 BGB, wenn als Schutzgesetz eine Strafnorm in Betracht kommt (vgl. hierzu etwa BGH NJW-RR 2011, 1661 ff. – juris Rn. 13, BGH NJW 2013, 1304 ff. – juris Rn. 14). Darüber hinaus entspricht es ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass dem Anspruchsteller in Fällen, in denen die darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht, während der Gegner die nähere Sachkenntnis besitzt und ihm nähere Angaben zumutbar sind, eine sekundäre Darlegungslast bezüglich dieser Umstände obliegt (vgl. etwa BGHZ 100, 190 ff. – juris Rn. 18 f., BGH NJW 2002, 1123 ff. – juris Rn. 14 ff.). Diese Auffassung teilt der Senat auch bezüglich der vorliegenden Fallgestaltung. 46 Demnach reicht es für einen schlüssigen Vortrag bezüglich der objektiven Voraussetzungen eines Anspruchs nach §§ 823 Abs. 2 BGB, 170 Abs. 1 StGB weder aus, auf die Titulierung eines Unterhaltsanspruchs zu verweisen (so aber OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.10.2006 – 2 WF 192/06 – juris Rn. 3) noch ist es ausreichend, darauf zu verweisen, dass der Anspruch – mit Ausnahme seiner Eigenschaft aus vorsätzlich unerlaubter Handlung resultierend – zur Insolvenztabelle festgestellt ist (so aber OLG Celle FamRZ 2013, 1814 ff. – juris Rn. 20, OLG Celle FamRZ 2012, 1838 ff. – juris Rn. 12). Vielmehr ist in einem Verfahren wie dem vorliegenden die Feststellung und Prüfung sämtlicher Tatbestandsmerkmale – insbesondere auch der Höhe des Unterhaltsanspruchs – sowie des Vorsatzes des Schuldners erforderlich (vgl. hierzu OLG Hamm FamFR 2011, 10 ff. – juris Rn. 10). Dies gilt sowohl für rückständige als auch für zukünftige titulierte Unterhaltsansprüche, da im Rahmen der Anspruchsprüfung andere Darlegungs- und Beweislastverteilungen gelten. 47 Dies gilt selbst dann, wenn etwa eine Forderung aufgrund eines Vollstreckungsbescheides oder eines Versäumnisurteils rechtskräftig festgestellt ist und als Anspruchsgrundlage lediglich ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. einem Vorsatz erfordernden Straftatbestand in Betracht kommt, da die materiell-rechtliche Einordnung des Anspruchs nicht in Rechtskraft erwächst (vgl. BGHZ 183, 77 ff. – juris Rn. 15 ff., BGH NZI 2006, 536 ff. – juris Rn. 12 ff.). 48 Außerdem führt ein lediglich auf die Eigenschaft als vorsätzlich unerlaubte Handlung beschränkter Widerspruch nicht dazu, dass der Anspruch aus vorsätzlich unerlaubter Handlung bereits der Höhe nach feststeht, da sich der angemeldete Forderungsbetrag aus mehreren Anspruchsgrundlagen ergeben kann (vgl. hierzu etwa BGH NZI 2007, 416 f. – juris Rn. 10 ff., Sinz in Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage 2010, § 184 Rn. 20). Der beschränkte Widerspruch ist dahin auszulegen, dass Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB, 170 Abs. 1 StGB vollständig – auch der Höhe nach – zur Überprüfung gestellt werden (vgl. hierzu Sinz in Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage 2010, § 184 Rn. 20), zumal es denkbar ist, dass nur für Teile der Gesamtforderung diese Voraussetzungen erfüllt sind, etwa weil der Antragsteller zeitweise nicht leistungsfähig war. 49 Der Antragsgegner hat daher im Rahmen von §§ 823 Abs. 2 BGB, 170 Abs. 1 StGB grundsätzlich sämtliche Voraussetzungen eines Unterhaltsanspruchs der Kinder M und N darzulegen und zu beweisen. Hierzu gehören zum einen der Bedarf der Kinder, ihre Bedürftigkeit sowie die Leistungsfähigkeit des Antragstellers. Soweit die Unterhaltspflichtverletzung darauf beruhen soll, dass keine ausreichenden Bemühungen zur Sicherstellung des Unterhalts vorgenommen worden sind, ist dies ebenso vorzutragen wie auch das erzielbare Einkommen (vgl. hierzu OLG Hamm ZInsO 2011, 2001 – juris Rn. 13). Nachdem der Antragsgegner mit Verfügung vom 31.10.2013 auf die Darlegungs- und Beweislastverteilung und den insoweit unzureichenden Sachvortrag hingewiesen worden ist, hat der Antragsgegner zum tatsächlich erzielten Einkommen nicht substantiiert vorgetragen, obgleich er – wie in der mündlichen Anhörung angegeben – Beitreibungsversuche gegen den Antragsteller durchgeführt hat. Soweit der Antragsgegner behauptet, der Antragsteller habe ab dem Jahr 2006 bei gehöriger Anstrengung 2.000,00 € bis 3.000,00 € als Maurer oder Fliesenleger erzielen können, ist auch dies nicht hinreichend substantiiert. Es fehlt insoweit an Angaben, auf welcher tatsächlichen Basis die Behauptung aufgestellt ist. Unabhängig davon hat der Antragsteller jedenfalls nach einer Umschulung zum Maschinen- und Anlagenbauer seit mehreren Jahren nicht mehr als Maurer oder Fliesenleger gearbeitet. 50 4. 51 Der Antragsgegner kann sich insoweit nicht auf eine sekundäre Darlegungslast des Antragstellers berufen. Zwar handelt es sich bei etwaigen Bewerbungsbemühungen um Sachverhalte, bezüglich derer der Antragsteller die nähere Sachkenntnis besitzt. Hieraus resultiert indes nur dann eine sekundäre Darlegungslast, wenn der Antragsgegner seiner primären Darlegungslast nachgekommen ist, was hier – wie eben dargelegt – nicht der Fall ist. 52 Außerdem sind dem Antragsteller nähere Angaben nicht zumutbar. Allerdings schließt der Umstand, dass es sich gegebenenfalls um strafbewehrtes Verhalten handelt, die Zumutbarkeit nicht aus (vgl. etwa BGHZ 100, 190 ff. – juris Rn. 18 f). Vorliegend sind weitere Angaben jedoch deshalb nicht zumutbar, weil es sich um Sachverhalte handelt, die viele Jahre – teilweise über ein Jahrzehnt – zurückliegen und die Frage der Unterhaltsverpflichtung als solcher aufgrund des Titels geklärt war. Darüber hinaus hat der Antragsteller im Rahmen der mündlichen Anhörung lediglich Angaben dazu machen können, dass er sich beworben habe, diese Bewerbungen – ohne auf Einzelheiten eingehen zu können – jedoch nicht erfolgreich gewesen seien. Ferner hat er ausgeführt, dass er nach einer Umschulung zum Maschinen- und Anlagentechniker seit 2010 Zeitarbeitsverträge bei der Fa. C gehabt habe, jedoch ab dem 01.02.2014 mangels Vertragsverlängerung arbeitslos sein werde. 53 Unabhängig von dieser Erwägung folgt aus etwa unterlassenen oder nicht hinreichend durchgeführten Bewerbungsbemühungen nicht zwingend eine Unterhaltspflichtverletzung. Eine solche besteht im Rahmen des § 170 Abs. 1 StGB nur dann, wenn es tatsächliche Beschäftigungsmöglichkeiten gab und hieraus auch den Unterhalt deckende oder teilweise deckende Einkünfte erzielbar waren. Diesbezüglich hat der Antragsgegner für die jeweiligen Zeiträume keine hinreichend substantiierten, dem Nachweis zugänglichen Angaben gemacht, die aufgrund der ihm im Rahmen von §§ 823 Abs. 2 BGB, 170 Abs. 1 StGB obliegenden Darlegungslast erforderlich gewesen wären. 54 Die Beweiserleichterungen und Vermutungen der §§ 1603 Abs. 2, 1612 a BGB kommen dem Antragsgegner für den Anspruch aus § 823 BGB nicht zugute. Grundsätzlich trifft einen Unterhaltsschuldner bei einer gesteigerten Unterhaltspflicht die Darlegungs- und Beweislast für eine von ihm behauptete Leistungsunfähigkeit (vgl. Wendl/Dose-Dose, Unterhaltsrecht, 8. Auflage 2011, § 6 Rn. 704; Palandt-Brudermüller, BGB, 73. Auflage 2014, § 1603 Rn. 47). Dies gilt jedoch nicht, wenn darüber hinaus das Vorliegen einer vorsätzlichen Unterhaltspflichtverletzung behauptet wird. Insoweit gelten die allgemeinen Regeln über die Darlegungs- und Beweislast. Dass dem Antragsgegner die Darlegung und gegebenenfalls der Nachweis eines Anspruchs aus vorsätzlich unerlaubter Handlung schwer fällt oder unter Umständen unmöglich ist, rechtfertigt – über die bereits dargelegten Erleichterungen hinaus – für sich allein keine Verlagerung der Darlegungs- und Beweislast auf den Anspruchsverpflichteten. 55 5. 56 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 91 Abs. 1 ZPO. 57 6. 58 Der Senat hat die Rechtsbeschwerde gem. § 70 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 FamFG zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen. Auf der Grundlage der zitierten Entscheidungen des Oberlandesgerichts Celle wäre der Senat zu einer anderen Entscheidung gelangt. 59 Rechtsbehelfsbelehrung: 60 Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde statthaft. Beschwerdeberechtigt ist derjenige, dessen Rechte durch den Beschluss beeinträchtigt sind. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Bundesgerichtshof in Karlsruhe, Herrenstr. 45a, 76133 Karlsruhe einzulegen. Diese muss durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dem Anwaltszwang unterliegen nicht Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse sowie Beteiligte, die durch das Jugendamt als Beistand vertreten sind. Wegen der weiteren Details wird auf § 10 Abs. 4 Satz 2 FamFG (für Familienstreitsachen i.S.v. § 112 FamFG auf § 114 Abs. 3 und Abs. 4 Nr. 2 FamFG) Bezug genommen. 61 Die Frist zur Begründung der Rechtsbeschwerde beträgt ebenfalls einen Monat und beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des angefochtenen Beschlusses. 62 Die weiteren Einzelheiten zu den zwingenden Förmlichkeiten und Fristen von Rechtsbeschwerdeschrift und Begründung ergeben sich aus §§ 71 und 72 FamFG. 63