20 U 104/15

Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen. Es wird Gelegenheit gegeben, binnen drei Wochen Stellung zu nehmen. G r ü n d e: Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung auf Grund mündlicher Verhandlung erfordern und eine mündliche Verhandlung auch sonst nicht geboten ist. Die angefochtene Entscheidung hält rechtlicher Überprüfung durch den Senat stand. Sie beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere, der Klägerin günstigere Entscheidung, § 513 Abs. 1 ZPO. Das Landgericht hat zu Recht entschieden, dass die Klägerin den Nachweis einer bedingungsgemäßen Arbeitsunfähigkeit im Sinne von § 1 Abs. 3 MB/KT für den klagegenständlichen Zeitraum nicht geführt hat. In der Krankentagegeldversicherung setzt der Eintritt eines Versicherungsfalls neben der medizinisch notwendigen Heilbehandlung eine in deren Verlauf ärztlich festgestellte Arbeitsunfähigkeit voraus (§ 1 Abs. 2 Satz 1 MB/KT). Arbeitsunfähigkeit liegt gemäß § 1 Abs. 3 MB/KT vor, wenn die versicherte Person ihre berufliche Tätigkeit nach medizinischem Befund vorübergehend in keiner Weise ausüben kann, sie auch nicht ausübt und keiner anderweitigen Erwerbstätigkeit nachgeht. Bereits eine nur zum Teil gegebene Arbeitsfähigkeit genügt hiernach, um den Anspruch auf Krankentagegeld auszuschließen, sofern der Versicherte seinem Beruf in seiner konkreten Ausgestaltung teilweise nachgehen kann oder tatsächlich nachgeht (vgl. nur BGH, Urt. v. 11.03.2015, IV ZR 54/14, juris, Rn.70; Urt. v. 03.04.2013, IV ZR 239/11, juris, Rn. 13, VersR 2013, 615; Senat, Urt. v. 28.01.2000, 20 U 116/99, juris, Rn. 6, r+s 2000, 342). Dabei ist es grundsätzlich der Versicherungsnehmer, der Eintritt und Fortdauer bedingungsgemäßer Arbeitsunfähigkeit darzulegen und zu beweisen hat, also Eintritt und Fortbestand der Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 MB/KT, soweit er vom Versicherer mit dieser Begründung Versicherungsleistungen begehrt (vgl. nur BGH, Urt. v. 30.06.2010, IV ZR 163/09, juris, Rn. 20 mit weiteren Nachweisen, BGHZ 186, 115 = VersR 2010, 1171). Gemessen hieran kann dahinstehen, ob die Klägerin in Ansehung der von ihr für den streitgegenständlichen Zeitraum behaupteten Arbeitsunfähigkeit überhaupt ihrer Darlegungslast genügt hat, wofür es (auch) Vortrags dazu bedurft hätte, warum der zuletzt konkret ausgeübte Beruf aufgrund welcher konkreten Beschwerden im streitgegenständlichen Zeitraum in keiner Weise mehr ausgeübt werden konnte (vgl. nur Tschersich, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechtshandbuch, § 45 Rn. 103 mit weiteren Nachweisen). Denn die Klägerin ist – wie das Landgericht zutreffend erkannt hat – für die behauptete vollständige Arbeitsunfähigkeit jedenfalls beweisfällig geblieben. Die Rügen der Klägerin gegen das angefochtene Urteil greifen nicht durch: 1.) Fehl geht der Einwand, die Beklagte sei gehindert gewesen, in Ansehung der von ihr behaupteten Berufsunfähigkeit der Klägerin (§ 15 Abs. 1 Buchstabe b) MB/KT) erstmals nach fehlender Feststellung von Berufsunfähigkeit durch das eingeholte Sachverständigengutachten die von der Klägerin behauptete Arbeitsunfähigkeit zu bestreiten. Es ist bereits unzutreffend, dass die Beklagte erst nach Vorlage des Gutachtens der Sachverständigen Dr. med. C vom 24.04.2014 eine Arbeitsunfähigkeit der Klägerin in Abrede gestellt hat. Die Beklagte hat vielmehr bereits in ihrer Klageerwiderung ausdrücklich die Behauptung der Klägerin bestritten und sich daneben u.a. auf eine Beendigung des Versicherungsverhältnisses wegen Berufsunfähigkeit berufen. Entgegen der bereits erstinstanzlich von der Klägerin vertretenen und mit der Berufung wiederholten Auffassung, hat sich die Beklagte hierdurch nicht zu ihrem eigenen Vortrag in Widerspruch gesetzt. Denn der von der Beklagten eingenommene Standpunkt, ihre Leistungspflicht habe wegen Eintritts bedingungsgemäßer Berufsunfähigkeit geendet, enthält nicht zugleich ein Zugeständnis bedingungsgemäßer Arbeitsunfähigkeit. Die Berufsunfähigkeit schließt in einer Krankentagegeldversicherung, der die MB/KT zu Grunde liegen, die Arbeitsunfähigkeit nicht – als Minus – denknotwendig ein. Denn Berufsunfähigkeit und Arbeitsunfähigkeit im Sinne der MB/KT sind in ihren Voraussetzungen nicht deckungsgleich. Bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit ist gegeben, wenn die versicherte Person nach medizinischem Befund im bisher ausgeübten Beruf auf nicht mehr absehbare Zeit mehr als 50 % erwerbsunfähig ist. Bedingungsgemäße Arbeitsunfähigkeit setzt dagegen – wie ausgeführt – voraus, dass die berufliche Tätigkeit nach medizinischem Befund vorübergehend in keiner Weise ausgeübt werden kann, ferner dass sie nicht ausgeübt wird und der Versicherte auch keiner Erwerbstätigkeit nachgeht. In der Abgrenzung von Berufs- und Arbeitsunfähigkeit im Sinne der MB/KT kann nicht allein auf das Vergleichspaar „vorübergehend – auf nicht mehr absehbare Zeit“ abgestellt werden (vgl. BGH, Urt. v. 30.06.2010, IV ZR 163/09, juris, Rn. 18 mit weiteren Nachweisen, BGHZ 186, 115 = VersR 2010, 1171). Schon deshalb verbietet es sich, eine Arbeitsunfähigkeit der Klägerin für den streitgegenständlichen Zeitraum als unstreitig zu behandeln. 2.) Die Klägerin hat ihrer Beweislast auch nicht bereits durch die Vorlage von Bescheinigungen des sie behandelnden Arztes genügt. a) Mit der Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nach § 4 Abs. 7 MB/KT allein kann der Nachweis bedingungsgemäßer Arbeitsunfähigkeit nicht geführt werden. Zwar setzt der Eintritt des Versicherungsfalls u.a. voraus, dass Arbeitsunfähigkeit während der Heilbehandlung „ärztlich festgestellt“ wird. Eine Beweisregel, nach der es dem Versicherer verwehrt sein könnte, (später) die inhaltliche Richtigkeit dieses Nachweises zu bestreiten, ergibt sich daraus aber nicht. Vielmehr eröffnet dem Versicherer erst der vom Versicherungsnehmer vorzulegende Nachweis die Möglichkeit der Prüfung, ob der Versicherungsfall eingetreten ist, ohne dass er an diesen gebunden oder auch nur gehalten wäre, eine Nachuntersuchung zu verlangen (vgl. BGH, Urt. v. 30.06.2010, IV ZR 163/09, juris, Rn. 20, BGHZ 186, 115 = VersR 2010, 1171; Urt. v. 03.05.2000, IV ZR 110/99, juris, Rn. 10, VersR 2000, 841; Tschersich, a.a.O., § 45 Rn. 101). b) Auch die weitere Stellungnahme des die Klägerin behandelnden Arztes ist zum Nachweis bedingungsgemäßer Arbeitsunfähigkeit nicht geeignet. Versicherungsfall in der Krankentagegeldversicherung ist nach § 1 Abs. 2 MB/KT – wie ausgeführt – eine medizinisch notwendige Heilbehandlung der versicherten Person wegen Krankheit oder Unfallfolgen, in deren Verlauf die ärztlich festzustellende Arbeitsunfähigkeit hinzutritt. In Ansehung dieser Vorausssetzungen ist auf einen objektiven, vom Vertrag zwischen Arzt und Patient unabhängigen Maßstab abzustellen. Diese objektive Anknüpfung bedeutet zugleich, dass für die Beurteilung der medizinischen Notwendigkeit der Heilbehandlung nicht die Auffassung des Versicherungsnehmers und auch nicht allein die des behandelnden Arztes entscheidend ist. Gegenstand der Beurteilung können vielmehr nur die objektiven medizinischen Befunde und Erkenntnisse im Zeitpunkt der Vornahme der Behandlung sein. Das Urteil des behandelnden Arztes ist deshalb einer Überprüfung durch einen neutralen Sachverständigen zu unterziehen (vgl. BGH, Urt. v. 30.06.2010, IV ZR 163/09, juris, Rn. 24 f., BGHZ 186, 115 = VersR 2010, 1171). Insoweit gilt für den Anspruch auf Krankentagegeld und den dafür anzusetzenden Maßstab nichts anderes als in der Krankheitskostenversicherung. Das Zeugnis des Behandlers über „Arbeitsunfähigkeit“ ist schon aus diesem Grund kein geeignetes Beweismittel (vgl. Senat, Beschl. v. 04.02.2015, 20 U 231/14, n.v.; BGH, Urt. v. 29.11.1978, IV ZR 175/77, juris, Rn. 20, VersR 1979, 221; OLG Koblenz, Beschl. v. 30.04.2009, 10 U 959/08, juris, Rn. 7, VersR 2010, 204; KG, Urt. v. 21.09.1999, 6 U 261/98, juris, Rn. 14, VersR 2000, 89; Rogler, in: jurisPR-VersR 10/2009 Anm. 4; vgl. auch Senat, Urt. v. 21.07.1982, 20 U 56/81, VersR 1983, 385). Hat der Arzt von ihm erhobene objektive Befunde in den Krankenunterlagen nicht oder nicht ausreichend dokumentiert, so kann der Versicherungsnehmer allein durch die zeugenschaftliche Vernehmung des Arztes den erforderlichen Nachweis nicht führen (KG, a.a.O.). Das danach gebotene Gutachten eines neutralen gerichtlichen Sachverständigengutachtens kann folglich auch nicht durch die Stellungnahme des behandelnden Arztes ersetzt werden (vgl. BGH, Urt. v. 30.06.2010, IV ZR 163/09, juris, Rn. 26, BGHZ 186, 115 = VersR 2010, 1171). Dessen Stellungnahme erschöpft sich ohnehin in der pauschalen Bestätigung der eigenen Diagnose, ohne aufzuzeigen, wegen welcher Beschwerden im Einzelnen die Klägerin welche konkreten Tätigkeiten im fraglichen Zeitraum nicht mehr auszuüben in der Lage gewesen sein soll. Würde allein diese Aussage der Feststellung, die Klägerin sei arbeitsunfähig gewesen, zu Grunde gelegt, führte dies zu einer Bindung der Beklagten an die durch den behandelnden Arzt damals gestellte und später von ihm bekräftigte Prognose, die nach den Versicherungsbedingungen mit der Bescheinigung von Arbeitsunfähigkeit gerade nicht einhergehen soll (so auch BGH, a.a.O., Rn. 23). c) Das Landgericht war auch nicht gehalten, dem Beweisangebot der Klägerin auf Einholung eines sog. Obergutachtens nachzugehen. Die Stellungnahme des die Klägerin behandelnden Arztes ist – wie ausgeführt – schon im Ansatz nicht mit einem von dem gerichtlichen Sachverständigengutachten abweichenden Privatgutachten, welches die Einholung eines Obergutachtens hätte rechtfertigen können, vergleichbar. Zudem entspricht es höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass ein Widerspruch zwischen dem Gutachten eines gerichtlichen Sachverständigen und einem daraufhin von der Partei vorgelegten Privatgutachten entweder durch eine Stellungnahme des gerichtlich bestellten Sachverständigen oder durch ein Obergutachten aufgeklärt werden kann (vgl. nur BGH, Beschl. v. 21.03.2013, IX ZR 57/11, juris, Rn. 4; Urt. v. 04.10.2010, III ZR 45/10, juris, Rn. 30, VersR 2011, 1409). Die Einholung eines Obergutachtens liegt daher im Ermessen des Tatgerichts. Dem hat das Landgericht bereits dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass es die gerichtlich bestellte Sachverständige im Termin zur mündlichen Verhandlung am 11.03.2015 angehört hat. Auf die Gebührenermäßigung für den Fall der Berufungsrücknahme (KV Nr. 1222 GKG) wird hingewiesen.