3 UFH 3/15

I. Der Verfahrenskostenhilfeantrag des Kindesvaters für das einstweilige Anordnungsverfahren vom 17.08.2015 wird zurückgewiesen. II. Der Verfahrenskostenhilfeantrag der Kindesmutter für die Verteidigung im einstweiligen Anordnungsverfahren vom 19.08.2015 wird zurückgewiesen. III. Der Antrag des Kindesvaters vom 17.08.2015 auf vorläufige Untersagung eines Wohnsitz- bzw. Aufenthaltswechsels der Kindesmutter mit dem Kind A, geb. am 00.00.2006, wird zurückgewiesen. IV. Eine Kostenentscheidung und eine Wertfestsetzung für das einstweilige Anordnungsverfahren sind nicht veranlasst. Gründe: A. Die Anträge beider Kindeseltern auf Gewährung von Verfahrenskostenhilfe für das vorliegende Verfahren haben keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Für die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe fehlt es nämlich auf beiden Seiten an einer rechtlichen Grundlage. Die Entscheidung über die einstweilige Anordnung nach § 64 Abs. 3 FamFG durch das Beschwerdegericht gehört – trotz Vergabe eines neuen gerichtsinternen UFH-Aktenzeichens – sachlich zur Hauptsache, ist vom Hauptsacheverfahren abhängig und ist in der Folge unselbständiger Teil des Beschwerdeverfahrens (vgl. Keidel-Sternal, FamFG, 18. Auflage, § 64, Rn. 59). Kosten- und gebührenrechtlich gehört dieses Verfahren ebenfalls zum Beschwerdeverfahren, so dass Rechtsanwaltsgebühren nur anfallen, wenn die Beauftragung ausschließlich für das Verfahren nach § 64 Abs. 3 FamFG erfolgte (vgl. Keidel-Sternal, a.a.O., Rn. 72). B. Der einstweilige Anordnungsantrag des Kindesvaters ist zwar zulässig, jedoch nicht begründet. Insoweit bedarf es angesichts des nur vorläufigen Regelungsgehalts des einstweiligen Anordnungsverfahrens und der Eilbedürftigkeit der Entscheidung nicht der Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Senat. I. Den am 17.08.2015 bei ihm eingegangenen einstweiligen Anordnungsantrag hat das Familiengericht zu Recht gem. den §§ 50 Abs. 1 S. 2, 64 Abs. 3 FamFG an den Senat abgegeben, weil dieser für die Entscheidung im Hinblick auf das hier parallel anhängige Hauptsache-Beschwerdeverfahren 18 F 246/13 Amtsgericht – Familiengericht – Gelsenkirchen = II-3 UF 139/15 OLG Hamm zuständig ist. II. In der Sache selbst hat der Antrag des Kindesvaters jedoch keinen Erfolg. 1. Dabei ist im einstweiligen Anordnungsverfahren der Maßstab der §§ 49 ff. FamFG zu beachten. Danach müssen Tatsachen glaubhaft gemacht sein, die ein dringendes gerichtliches Tätigwerden als geboten erscheinen lassen. Im Rahmen der insoweit erforderlichen summarischen Prüfung hat eine volle Überprüfung der maßgeblichen Rechtsfragen zu erfolgen, allerdings auf der Grundlage vorläufiger, nicht vollständig dem Maßstab des § 26 FamFG genügender, sondern lediglich gemäß den §§ 51 Abs. 1 S. 2, 31 FamFG glaubhaft gemachter Tatsachenfeststellungen; die für die begehrte Anordnung vorgebrachten Tatsachen müssen auf Grund freier Würdigung des gesamten Verfahrensstoffes als überwiegend wahrscheinlich festzustellen sein (vgl. Keidel-Giers, a.a.O., § 49 Rn. 10, 11, § 51 Rn. 6). 2. An diesem Verfahrensmaßstab gemessen vermag der Senat nicht festzustellen, dass im einstweiligen Anordnungsverfahren der Kindesmutter das Recht zum Umzug mit dem Kind A nach B vorläufig zu untersagen, also ihr faktisch das Aufenthaltsbestimmungsrecht einstweilen nach den §§ 1666, 1666a BGB zu entziehen sein könnte. a) Gemäß den §§ 1666 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 6, 1666a Abs. 1 S. 1 BGB sind Voraussetzungen der (teilweisen oder vollständigen) Entziehung der elterlichen Sorge: aa) eine Gefährdung des körperlichen, geistigen oder seelischen Wohls des Kindes; bb) der fehlende Wille oder die fehlende Fähigkeit der Eltern, die Gefahr abzuwenden und cc) die Erforderlichkeit der Maßnahme zur Abwendung der Gefahr, namentlich dass der Gefahr nicht auf andere Weise, auch nicht durch öffentliche Hilfen begegnet werden kann. Eine Gefährdung des Kindeswohls i.S.v. § 1666 BGB ist grundsätzlich dann anzunehmen, wenn die begründete gegenwärtige Besorgnis besteht, dass bei Nichteingreifen des Gerichts das Kindeswohl erheblich beeinträchtigt würde. Erforderlich ist der Eintritt eines sich mit einiger Sicherheit abzeichnenden Schadens, eine nur zukünftig drohende Gefahr genügt nicht (vgl. BGH, FamRZ 2005, S. 344; OLG Hamm FamRZ, 2006, S. 359). Die Entziehung der gesamten oder von Teilen der elterlichen Sorge und die Übertragung auf einen Vormund/Pfleger sind erforderlich und verhältnismäßig, wenn dem Kindeswohl nicht durch einen milderen, gleich geeigneten Eingriff in das grundrechtlich geschützte Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG Genüge getan werden kann, etwa durch Angebote von Jugendhilfemaßnahmen nach den §§ 27 ff. SGB VIII oder Auflagen nach § 1666 Abs. 3 Nr. 1-5 BGB (vgl. zum Maßstab der Verhältnismäßigkeit im Rahmen des § 1666 BGB Palandt-Götz, BGB, 74. Aufl., § 1666 Rn. 29 ff. mit Rechtsprechungsnachweisen). b) An diesem Maßstab gemessen geht der Senat davon aus, dass der Kindesmutter der in diesen Tagen vorbereitete und inzwischen wohl bereits umgesetzte Umzug mit dem Kind A von C nach B nicht vorläufig zu untersagen ist. Hierfür sprechen bei der gebotenen summarischen Prüfung derzeit deutlich überwiegende Gründe. aa) Aus dem im Hauptsacheverfahren 18 F 246/13 Amtsgericht – Familiengericht – Gelsenkirchen = II-3 UF 139/15 erstinstanzlich eingeholten familienpsychologischen Sachverständigengutachten der D vom 02.07.2014 ergibt sich, dass beide Kindeseltern - mit Ausnahme ihrer das Kind A belastenden trennungsbedingten Kommunikationsstörung - uneingeschränkt erziehungsfähig sind, jedoch das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind wegen der engen Bindungen an die Kindesmutter und des Kontinuitätsgrundsatzes bei dieser verbleiben sollte. Substantiierte Einwendungen gegen die inhaltliche Richtigkeit dieser Feststellungen hat der Kindesvater nicht erhoben, er macht lediglich geltend, dass sich die Situation für A inzwischen entspannt habe. Bei einem sicher an die Kindesmutter gebundenen Kind, das bei seiner jüngsten Anhörung durch den Verfahrensbeistand eine positive Haltung zu dem Umzug nach B gezeigt hat, vermag der Senat in Übereinstimmung mit der Stellungnahme des Jugendamtes C vom 31.08.2015 keine Anhaltspunkte dafür zu erkennen, dass das im Einzelnen dargelegte neue Wohnumfeld im Jugendhof in B das geistige, seelische und psychische Wohl des Kindes erheblich beeinträchtigen könnten. Gleiches gilt für den Schulwechsel, wobei die von dem Kindesvater geschilderte erforderliche besondere Förderung des Kindes im Hinblick auf seine Lese-Rechtschreib-Schwäche statt im Institut für Diagnostik und Lernsysteme in C-E auch in einer vergleichbaren Einrichtung im Umfeld von B fortgesetzt werden kann. bb) Soweit der Kindesvater seinen Antrag damit begründet, dass die durch den Umzug der Kindesmutter mit A beabsichtigte Entfernung das von ihm angestrebte Wechselmodell unmöglich mache, entspricht es ständiger Rechtsprechung des Senats in Übereinstimmung mit der ganz überwiegenden sonstigen obergerichtlichen Rechtsprechung, dass bei tief zerstrittenen Kindeseltern ein wöchentlich wechselnder Umgang nicht durch streitige Entscheidung gegen den Willen eines Elternteils herbeigeführt werden kann, sondern im Interesse des Kindeswohls eines Einvernehmens der Eltern und einer besonderen Kommunikationsfähigkeit bedürfte. cc) Der vom Kindesvater dargelegte Kindeswille As zur Praktizierung des Wechselmodells rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung. Zum Einen hat das Kind ausweislich der jüngsten Stellungnahme des Verfahrensbeistands vom 01.09.2015 von dieser Vorstellung offenbar derzeit wieder Abstand genommen und freut sich auf den Umzug nach B und 14-tägige Wochenendbesuche beim Kindesvater. Von einem besonders gefestigten Kindeswillen zugunsten eines Wechselmodells kann insoweit jedenfalls vorläufig nicht ausgegangen werden, und selbst dann dürfte ein Wechselmodell nicht gegen den Willen eines sorgeberechtigten Elternteils durchgesetzt werden. dd) Schließlich gebieten auch die durch den Umzug der Kindesmutter mit A nach B bewirkten Beeinträchtigungen der bisherigen Umgangsregelungen nicht eine vorläufige Untersagung des Umzuges nach B. Nach Auffassung des Senats kann der bisher praktizierte Umgang – mit Ausnahme des Bringens des Kindes zur Grundschule am Montagmorgen – weitgehend wie bisher gehandhabt werden. Nach den Recherchen des Senats mit einem straßengenauen Routenplaner dauert die Fahrt zwischen dem Wohnsitz des Kindesvaters in C und dem zukünftigen Wohnsitz der Kindesmutter in B weder drei Stunden – wie vom Kindesvater angegeben – noch lediglich zwei Stunden – wie von der Kindesmutter angegeben. Vielmehr sind für die je nach gewählter Route 217 km bis 234 km lange Strecke rund 2 Stunden 15 min. bis 2 Stunden 20 min. zu veranschlagen. Der hierdurch auf den Kindesvater zukommende nicht unerhebliche Kosten- und Zeitaufwand an jedem zweiten Wochenende kann etwa durch längere zusammenhängende Umgangskontakte über Wochenenden mit Brückentagen und in den Ferien sowie durch eine Beteiligung der jetzt erwerbstätigen Kindesmutter an den Umgangskosten kompensiert werden. Eine erhebliche Kindeswohlgefährdung As, für den anders als beim Kindesvater pro Wochenende nur zwei und nicht vier Fahrten anstehen, vermag der Senat vor diesem Hintergrund nicht zu erkennen. Der durch das Sachverständigengutachten bestätigten engen Bindung des Kindes A auch an den Kindesvater kann vielmehr trotz der dargelegten Entfernung durch eine angemessen modifizierte Umgangsregelung hinreichend Rechnung getragen werden. Rechtsbehelfsbelehrung: Diese Entscheidung ist unanfechtbar.