27 W 144/15

Auf die Beschwerde der Beteiligten vom 16.11.2015 wird der Beschluss des Amtsgerichts – Registergericht – Essen vom 03.12.2014, nicht abgeholfen durch Beschluss vom 20.11.2015, aufgehoben. Der Verfahrenswert wird auf 5.000,- Euro festgesetzt (§ 36 GNotKG). Gründe Auf die gem. §§ 391 Abs. 1, 58 Abs. 1 FamFG zulässige Beschwerde war der angefochtene Beschluss des Amtsgerichts Essen – aus formalen Gründen – aufzuheben. 1. Indem das Amtsgericht über den Eintragungsantrag mit ablehnendem Beschluss anstatt im Wege der Zwischenverfügung entschieden hat, hat es eine unstatthafte Entscheidung getroffen. Eine unmittelbar ablehnende Entscheidung ist nur dann statthaft, wenn kein behebbares Hindernis vorliegt. Liegt ein behebbares Hindernis vor, hat das Registergericht dem Antragssteller die Möglichkeit zur Beseitigung durch eine Zwischenverfügung gem. § 382 Abs. 4 FamFG zu geben (Bumiller/Harders/Schamb, Kommentar zum FamFG, 11. Auflage 2015, § 382 Rn. 15). Insofern ist das Registergericht gem. § 382 Abs. 4 FamFG gehalten, bei unvollständiger Anmeldung oder bei Vorliegen eines anderen durch den Antragsteller behebbaren Hindernisses, dem Antragsteller durch anfechtbare Entscheidung eine angemessene Frist zur Beseitigung des Hindernisses zu bestimmen. Über seinen Wortlaut hinaus erfasst § 384 Abs. 4 FamFG dabei nach herrschender Auffassung, der sich der Senat anschließt, auch die – hier in Rede stehende – Aufnahme einer bei dem Handelsregister zur Aufnahme in den Registerordner eingereichten Gesellschafterliste (OLG Frankfurt, GmbHR 2011, 198 Rn. 22 ff. m.w.N. zur Rspr., zit. n. juris; Nedden-Boeger in: Schulte-Bunert/Weinreich, Kommentar zum FamFG, 4. Auflage 2014, § 382 Rn. 13a; Bumiller/Harders/Schwamb, Kommentar zum FamFG, 11. Auflage 2015, § 382 Rn. 15; a.A. Heinemann in Keidel, Kommentar zum FamFG, 18. Auflage 2014, § 382 Rn. 21). Das Amtsgericht wird demzufolge, sollte es bei seiner Rechtsauffassung in der Sache bleiben, das Verfahren durch Erlass einer Zwischenverfügung fortzuführen haben. 2. Für das weitere Verfahren weist der Senat in der Sache auf folgendes hin: Die Frage, ob eine GmbH-beteiligte GbR mitsamt ihren Gesellschaftern gem. § 40 GmHG in der Gesellschafterliste einzutragen ist, ist – soweit ersichtlich – noch nicht obergerichtlich entschieden worden (so auch Scheuch, GmbHR 2014, 568) und wird, hierauf weist die Beschwerde zu Recht hin, in der Literatur streitig diskutiert. a) Teilweise wird die Auffassung vertreten, zur Erreichung höchstmöglicher Transparenz des Gesellschafterbestandes sowie zum erleichterten Nachweis der Vertretung der Außen-GbR im Registerverfahren sei – vor allem in analoger Anwendung von § 162 Abs. 1 S. 2 HGB – nicht nur die GbR selbst, sondern seien auch deren Gesellschafter aufzunehmen (Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 11. Auflage 2014, § 40 Rn. 17; Scheuch, GmbHR 2014, 568; vgl. auch die weiteren Nachweis bei Baumbach/Hueck, Kommentar zum GmbHG, 20. Auflage 2013 in Fn. 24 zu § 40 Rn. 10). So bestehe in dem Normzweck des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB, der in der Sicherung der Haftungspublizität zu sehen sei, eine offensichtliche Parallele zu den Publizitätszwecken der GmbH-Gesellschafterliste. Darüber hinaus werde sowohl im Handelsregister als auch in der GmbH-Gesellschafterliste die GbR als Mitglied einer Gesellschaft eingetragen. In beiden Fällen sei jeweils der Blick „hinter die Kulissen“ einer vorgeordneten Gesellschaft von Interesse, nicht zuletzt auch aus Gründen der Geldwäscheprävention. Vor diesem Hintergrund stimme die Ratio hinter der handelsrechtlichen Vorschrift in hohem Maße mit den Zwecken überein, denen eine Eintragung von BGB-Gesellschaftern in der Gesellschafterliste diene (vgl. hierzu insb. Scheuch, a.a.O., S. 572; Scholz a.a.O.; so wohl auch Hasselmann, NZG 2009, 409). b) Den Umstand, dass der den Regelungen zur Gesellschafterliste zugrunde liegende Transparenzgedanke sowie der erleichterte Nachweis der Vertretung der GbR an sich für die Benennung auch der GbR-Gesellschafter spricht, erkennt auch die Gegenauffassung an. Zugleich hält sie aber die Angabe der Gesellschafter in der Anmeldung – jedenfalls dann, wenn die GbR als solche keine Bezeichnung trägt – für nicht geboten (Baumbach/Hueck, Kommentar zum GmbHG, 20. Auflage 2013, § 40 Rn. 10 m.w.N.). Denn es sei zweifelhaft, ob in Anbetracht der zu § 162 Abs. 1 S. 2 HGB (und auch § 47 GBO) geführten Diskussionen bei Schaffung des § 40 GmbHG durch das MoMiG noch von einer unbewussten Regelungslücke gesprochen werden könne (Münchner Kommentar zum GmbHG, 1. Auflage 2012, § 40 Rn. 21). Aus der Tatsache, dass der Gesetzgeber trotz der sich seit über zehn Jahren konsolidierenden Rechtsprechung zur Außen-GbR von einer der Regelung des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB entsprechenden Norm im GmbH-Gesetz abgesehen habe, lasse sich schließen, dass es einen solchen gesetzgeberischen Willen nicht gebe. c) Der Senat schließt sich der zuerst genannten Auffassung an und hält die für eine Analogie erforderliche Voraussetzung einer planwidrigen Regelungslücke für erfüllt. Denn es lässt sich ohne weiteres erklären, dass der Gesetzgeber weder im Rahmen des MoMiG noch anlässlich der Verabschiedung des ERVGBG im Jahre 2009 eine § 161 Abs. 1 S. 2 HGB entsprechende Regelung geschaffen hat. So erscheint es – hierauf hat Scheuch (GmbR 2014, 568, 571) zu Recht hingewiesen – denkbar, dass der Gesetzgeber keine bewusste Entscheidung gegen die GbR-Gesellschaftereintragung treffen wollte. Während die hier in Rede stehende Problematik bei Erlass des MoMiG möglicherweise nicht aktuell genug und dem Gesetzgeber damit nicht (mehr) präsent war, handelte es sich bei den die GbR betreffenden Neuerungen durch das ERVGBG um Änderungen, die in Reaktion auf eine BGH-Entscheidung in ein laufendes Verfahren eingebracht worden sind, in dessen Rahmen angesichts der Kürze der Zeit möglicherweise die erforderliche Weitsicht für weitere gebotene Regelungen fehlte. Gleiches gilt im Übrigen auch in Bezug auf die Entstehung des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB im Jahre 2001, die einer kurz zuvor ergangenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs geschuldet war (hierzu im Einzelnen Scheuch, a.a.O., S. 571). Der Senat teilt die weitere Einschätzung von Scheuch, a.a.O, dass, sollte der Gesetzgeber die Problematik vor oder im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens das ERVGBG betreffend doch erkannt haben, erhebliche – möglicherweise auch politisch motivierte – Vorbehalte bestanden haben könnten, nur kurze Zeit nach der Reform durch das MoMiG erneut in die Vorschriften zur Gesellschafterliste einzugreifen. Im Ergebnis ist daher nicht von einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers gegen eine § 162 Abs. 1 S. 2 HGB entsprechende Regelung im GmbHG auszugehen und – nicht zuletzt mit Blick auf die aufgeführten und für eine Analogie sprechenden Aspekte – eine für die analoge Anwendbarkeit dieser Norm erforderliche Regelungslücke anzunehmen.