22 U 131/16

In dem Rechtsstreit wird der Antrag der Kläger vom 13.03.2017 auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zurückgewiesen. Die Kosten des Wiedereinsetzungsverfahrens haben die Kläger zu tragen. Gründe: I. Mit Beschluss vom 09.03.2017, auf welchen im Übrigen verwiesen wird, hat der Senat nach Gewährung rechtlichen Gehörs die Berufung der Kläger gegen das am 04.11.2016 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Essen als unzulässig verworfen, weil sie nicht fristgerecht begründet worden ist. Zur Begründung hat der Senat ausgeführt, gem. § 520 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 ZPO sei die Berufung innerhalb von zwei Monaten ab Zustellung zu begründen. Hier sei den Klägern das Urteil vom 04.11.2016 am 08.11.2016 zugestellt worden, so dass die Berufungsbegründung am 08.01.2017, wegen der erfolgten Verlängerung der Begründungsfrist gem. § 520 Abs. 2 S. 3 ZPO bis zum 08.02.2017 spätestens an diesem Tag beim Oberlandesgericht habe eingehen müssen. Eine Begründung sei aber nicht erfolgt, weshalb die Berufung gem. § 522 Abs. 1 ZPO mit der sich aus §§ 97, 100 ZPO ergebenden Kostenfolge als unzulässig zu verwerfen sei. Dieser Beschluss ist dem damaligen Prozessbevollmächtigten der Kläger am 15.03.2017 zugestellt worden. Bereits am 13.03.2017 haben die Kläger – bei gleichzeitiger Nachholung der Berufungsbegründung – mit Schriftsatz ihres damaligen Prozessbevollmächtigten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Berufung eingelegt. Im Verfahren haben sie dazu durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung ihres damaligen Prozessbevollmächtigten glaubhaft gemacht, dass diesem seine Handakte seit der am 14.12.2012 erfolgten Abzeichnung des Empfangsbekenntnisses, welches sich auf die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 08.02.2017 bezogen hatte, erstmals am 13.03.2017 wieder vorgelegt worden sei, nachdem eine Sachstandsanfrage seines Mandanten eingegangen sei. Dabei sei die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist aufgefallen. Die Nichtvorlage vor Fristablauf sei darin begründet, dass seine sonst zuverlässige und von ihm regelmäßig stichprobenartig überprüfte Mitarbeiterin, der die Fristenerfassung obliege, irrtümlich anstelle des 08.02.2017 den 08.02.2018 als Tag des Fristablaufs im elektronisch geführten Fristenkalender notiert habe. Die richterliche Verfügung vom 16.02.2017, mit welcher ihm hinsichtlich der beabsichtigten Verwerfung rechtliches Gehör gewährt worden sei, habe er ebenso wenig erhalten wie den gegnerischen Schriftsatz vom 21.02.2017, in welchem Verwerfung beantragt worden sei. Unerledigte Empfangsbekenntnisse lägen bei ihm nicht vor. Der Beklagte tritt der beantragten Wiedereinsetzung entgegen; die Kläger hätten ein fehlendes Verschulden nicht glaubhaft gemacht. Die geschilderte Verfahrensweise gereiche nicht zu einem ordnungsgemäßen, derartige Fristversäumnisse hinreichend zuverlässig vermeidenden Verhalten, weil es hier schon an der erforderlichen Anordnung von Vorfristen zur Wiedervorlage fehle. Es reiche nicht aus, lediglich den Tag des endgültigen Fristablaufs zu notieren. II. Der form- und fristgerecht gestellte Wiedereinsetzungsantrag bleibt erfolglos. Die Kläger haben nicht glaubhaft gemacht, dass sie i.S.v. § 233 ZPO ohne Verschulden gehindert waren, die Frist zur Begründung der Berufung einzuhalten. Hier müssen sie sich das Verschulden ihres damaligen Prozessbevollmächtigten zurechnen lassen, § 85 ZPO. Insoweit ist fehlendes Verschulden glaubhaft zu machen. Lässt der Sachvortrag offen, ob Verschulden vorliegt, geht das zu Lasten des Antragstellers (BGH, Beschluss vom 07. März 2013 – I ZB 67/12, MDR 2013, 807, Rn 8). Hier schließt der glaubhaft gemachte Sachvortrag Verschulden nicht aus. Denn dieser lässt offen, dass der frühere Prozessbevollmächtigte der Kläger bei Abzeichnung des Empfangsbekenntnisses hinsichtlich der Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist (zur Sorgfaltspflicht hinsichtlich solcher Empfangsbekenntnisse BGH, Beschluss vom 02. Februar 2010 – VI ZB 58/09 –, NJW 2010, 1080; BGH, Beschluss vom 12. Januar 2010 – VI ZB 64/09 –, MDR 2010, 414) nicht verfügt hat, wann ihm die Akte wieder vorzulegen sei, (zum Erfordernis der zur Eintragung des endgültigen Fristablaufs hinzutretenden Verfügung einer Vorfrist bei Rechtsmittelbegründungen vergl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. November 1994 – 2 BvR 852/93 –, NJW 1995, 711, Rn 14; BGH, Beschluss vom 05. Oktober 1999 – VI ZB 22/99 –, NJW 2000, 365, Rn 14: mindestens vier Tage ) sondern diese Entscheidung seinen Mitarbeitern überließ, die nur die Anweisung hatten, den Tag des endgültigen Fristablaufs zu notieren. Nur dies ergab sich im Übrigen aus dem Aktenvermerk der Mitarbeiterin des früheren Prozessbevollmächtigten der Kläger. Nur darauf durfte er sich verlassen. Das genügt nicht zur Sicherstellung der Einhaltung bindender Fristen, etwa zur Sicherung einer rechtzeitigen Berufungsbegründung. Der Glaubhaftmachung lässt sich auch nicht entnehmen, ob allgemeine Anweisungen bestanden, wann im Sinne einer Vorfrist die Akten vor Ablauf der endgültigen Frist vorzulegen waren. Beides – die Verfügung einer konkreten Wiedervorlage oder allgemeine Vorfristen – hätte, weil gesondert zu vermerken und zu überwachen, hier dazu geführt, dass die Frist zur Berufungsbegründung eingehalten worden wäre. Dass diese Termine – wie hier der Tag des endgültigen Fristablaufs – irrtümlich ebenfalls unzutreffend eingetragen worden wäre, kann insoweit nicht unterstellt werden. Im Übrigen ist ein Verschulden der vormaligen Bevollmächtigten darin begründet, dass die notierte Frist als solche nicht zusätzlich neben dem Erledigungsvermerk der Bürokraft in der Handakte notiert worden ist, um das Vieraugenprinzip zu wahren (vgl. hierzu etwa BGH, Beschluss vom 12.11.2013 – VI ZB 17/12, NJW-RR 2014, 440). Eines besonderen Hinweises, dass sich aus dem glaubhaft gemachten Vortrag der Kläger die Wahrung der Pflicht zur Führung und Überwachung von Vorfristen nicht ergibt, bedurfte es nicht, schon, weil die Prozessbevollmächtigten des Beklagte mit Schriftsatz vom 30.3.2017 darauf hingewiesen haben. Die Kläger haben dazu mit Schriftsatz vom 19.4.2017 lediglich eine abweichende Rechtsauffassung äußern lassen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Hamm, 27.04.20172 2. Zivilsenat