15 W 263/17

Leitsatz: 1) Im Verfahren nach den §§ 442ff FamFG können auch die Eigentümer von nicht gebuchten Miteigentumsanteilen aufgeboten werden. 2) Zur Verfahrensweise bei Erhebung von Einwendungen nach Erlass des Aufgebots. Der Beschluss wird abgeändert. Das beim Amtsgericht anhängige Aufgebotsverfahren wird ausgesetzt. Der Beteiligten zu 1) wird eine Frist von drei Monaten zur klageweisen Geltendmachung ihrer behaupteten Eigentumsrechte gegen den Beteiligten zu 2) gesetzt. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses an die Beteiligte zu 1). Die Zustellung einer entsprechenden Klageschrift in einem gegen den Beteiligten zu 2) gerichteten Zivilprozess ist gegenüber dem Amtsgericht nachzuweisen. Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben; eine Erstattung der den Beteiligten im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten findet nicht statt. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. G r ü n d e : I. Die Beteiligte zu 1) ist im Grundbuch von X Blatt xxxx unter anderem wie folgt eingetragen: „Miteigentumsanteil an den Flurstücken Gemarkung Y Flur ++, Flurstücke ###1 und ###2“. Bei diesen Flurstücken handelt es sich um Verkehrsflächen in einer Größe von 199 qm und 10 qm. Etwaige weitere Miteigentümer dieser Grundstücke sind in keinem Grundbuch eingetragen. Mit Schriftsatz vom 8.11.2016 hat die Beteiligte zu 1) das Aufgebot über die unbezifferten Miteigentumsanteile an den Flurstücken ###1 und ###2 der Flur ++ der Gemarkung Y beantragt und zur Begründung angeführt, dass sich diese Grundstücke spätestens seit dem Jahr 1976 in ihrem Eigenbesitz bzw. dem Eigenbesitz ihrer Rechtsvorgänger befunden hätten. Die entsprechenden Steuerbescheide seien allein ihren Rechtsvorgängern gegenüber ergangen. Die Richtigkeit ihrer Angaben hat sie an Eides statt versichert. Mit Beschluss vom 1.12.2016 hat das Amtsgericht das Aufgebot zur Ausschließung der weiteren Miteigentümeranteile erlassen und die Inhaber der Miteigentumsanteile aufgefordert, ihre Rechte bis zum 29.03.2017 anzumelden. Mit Schreiben vom 14.02.2017 hat der Beteiligte zu 2) unter näherer Darlegung geltend gemacht, dass er der Miteigentümer der Wegflurstücke sei. Er habe diese Wegparzellen in der Vergangenheit auch genutzt. Mit Beschluss vom 15.05.2017 hat das Amtsgericht den Antrag der Beteiligten zu 1) vom 8.11.2016 zurückgewiesen. Zur Begründung hat der Rechtspfleger unter anderem ausgeführt, dass der Aufgebotsantrag der Beteiligten zu 1) nach § 927 BGB angesichts des vom Beteiligten zu 2) behaupteten Eigenbesitzes schon nicht zulässig sei. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Beteiligten zu 1) vom 13.06.2017, der das Amtsgericht mit Beschluss vom 16.06.2017 nicht abgeholfen und die es zunächst dem sachlich nicht zuständigen Landgericht Detmold zur Entscheidung vorgelegt hat. Nach Eingang des Verfahrens beim sachlich zuständigen Senat hatten die Beteiligten Gelegenheit zur ergänzenden Stellungnahme. II. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) ist zulässig und führt in der Sache dazu, dass das beim Amtsgericht anhängige Aufgebotsverfahren ausgesetzt wird und der Beteiligten zu 1) eine Frist zur Einreichung einer Klage gesetzt wird, mit der sie ihre behaupteten Eigentumsrechte gegenüber dem Beteiligten zu 2) feststellen lässt. Der von der Beteiligten zu 1) gestellte Antrag vom 8.11.2016 auf Durchführung des Aufgebotsverfahrens über die nicht gebuchten Miteigentumsanteile an den im Tenor näher bezeichneten Grundstücken ist rechtlich möglich. Es ist in Rechtsprechung und Literatur allgemein anerkannt, dass auch Miteigentumsanteile zum Gegenstand eines Aufgebotsverfahrens gemacht werden können (OLG Frankfurt, Beschluss vom 12.04.2017 – 20 W 117/16 – zitiert nach juris; Münchener Kommentar zum BGB-Kanzleitner, 7. Auflage, § 927 Rn.3; Staudinger-Pfeifer, BGB, Neubearbeitung 2011, § 927 Rn.4). Voraussetzung für den Erlass des gerichtlichen Aufgebots in den Fällen, in denen es an einer Eintragung des Eigentümers (hier: eines weiteren Miteigentümers) fehlt, ist ferner, dass der Antragsteller seinen mindestens 30 Jahre währenden Eigenbesitz glaubhaft macht (§§ 443, 444 FamFG). Im vorliegenden Fall hat der Rechtspfleger die von der Beteiligten zu 1) vorgelegten Unterlagen und die von ihr abgegebene Versicherung an Eides Statt ausreichen lassen, um das Aufgebot zu erlassen. Angesichts des dem Rechtspfleger bekannten Anspruchs des Beteiligten zu 2) auf die Grundstücke hätte es nahe gelegen, diesem v o r Erlass des Aufgebots rechtliches Gehör zu gewähren. Hätte der Beteiligte zu 2) in diesem Rahmen – wie jetzt geschehen – seinerseits Eigenbesitz an den Grundstücken behauptet und – wie noch nicht erfolgt – auch glaubhaft gemacht, hätte das beantragte Aufgebotsverfahren abgelehnt werden können. Da das Aufgebot nach § 445 FamFG aber erfolgt ist, der Beteiligte zu 2) seine vermeintlichen Rechte im Rahmen dieses Aufgebotsverfahrens geltend gemacht hat, und im Aufgebotsverfahren eine rechtliche Klärung über das Bestehen der vermeintlichen Rechte nicht erfolgen kann (Keidel-Zimmermann, FamFG, 19. Auflage, § 440 Rn.7), verbleiben nur zwei Möglichkeiten: zum einen kann ein Ausschließungsbeschluss ergehen, in dem das angemeldete Recht vorbehalten wird; zum anderen kann das Verfahren ausgesetzt werden und dem Antragsteller eine Frist zur klageweisen Geltendmachung seines Rechts in einem Zivilverfahren gesetzt werden (Keidel-Zimmermann, a. a. O., § 440 Rn.7-9 und § 445 Rn.4; Staudinger-Pfeifer, a. a. O., § 927 Rn.13+14). Welche dieser beiden Möglichkeiten im konkreten Fall ergriffen wird, steht zunächst im pflichtgemäßen Ermessen des Amtsgerichts. Da der Rechtspfleger das ihm zustehende Ermessen im vorliegenden Fall nicht ausgeübt hat, sondern gemeint hat, den von ihm schon positiv beschiedenen Antrag auf Erlass des Aufgebots mit dem Beschluss vom 15.05.2017 noch ablehnen zu können, obliegt die Ausübung des Ermessens dem Senat. Der Senat übt sein Ermessen dahingehend aus, dass das beim Amtsgericht anhängige Aufgebotsverfahren ausgesetzt wird und der Beteiligten zu 1) eine Frist zur klageweisen Geltendmachung ihrer vermeintlichen Rechte gesetzt wird. Diese Entscheidung ist im vorliegenden Fall die einzige angemessene Lösung, weil durch das im Aufgebotsverfahren gemachte Vorbringen des Beteiligten zu 2), mit dem der alleinige und mehr als dreißigjährige Eigenbesitz der Beteiligten zu 1) bestritten wird, schon die Zulässigkeit des ganzen Verfahrens in Frage gestellt wird (vgl. Staudinger-Pfeifer, a. a. O., § 927 Rn.14). Das durch den Beschluss vom 1.12.2016 eingeleitete Verfahren zum Aufgebot ist beim Amtsgericht fortzuführen. Die vom Senat gesetzte Frist zur Einreichung der Klage kann auf Antrag verlängert werden. Der Antrag ist bei dem für das Aufgebotsverfahren weiterhin zuständigen Amtsgericht zu stellen und von diesem zu bescheiden. Gerichtskosten werden für das Beschwerdeverfahren nicht erhoben (§ 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG), da das Beschwerdeverfahren nur aufgrund der verfahrensrechtlich nicht mehr möglichen Zurückweisung des Antrags vom 8.11.2016 erforderlich geworden ist. Die Anordnung der Erstattung der den Beteiligten im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten entspricht aus demselben Grund nicht dem billigen Ermessen (§ 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG). Eine Wertfestsetzung ist wegen des Erfolgs der Beschwerde nicht veranlasst. Gründe, aufgrund derer die Rechtsbeschwerde zuzulassen wäre, sind nicht gegeben (§ 70 Abs. 2 FamFG).