18 U 110/21

Der Senat erwägt, die Berufung der Klägerin gegen das am 13.7.2021 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hagen ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss zurückzuweisen, weil das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und auch die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO vorliegen. Die Klägerin erhält Gelegenheit zur Stellungnahme binnen 3 Wochen . Gründe: A. Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einer Akquise-Vereinbarung vom 29./30.10.2020 in Anspruch. In ihrem Internet-Auftritt bietet sie Maklern Terminierungen, sog. Opt-Ins (Erlaubnisse für Anrufe seitens des Maklers) und „Sign-Ups“ (Zustimmung der Eigentümer zum Angebot durch Makler) an. Am 28.10.2020 fand ein Telefonat zwischen den Parteien statt; die Beklagte erhielt die Vertragsunterlagen der Klägerin am 29.10.2020. In dem Vertrag war vorgesehen, dass die Klägerin Leistungen in Gestalt von Opt-Ins erbringt, und zwar nur bezogen auf den Verkauf von Häusern, Wohnungen und Grundstücken in den Postleitzahl-Gebieten 01,02 und 03. Auszugsweise lautet die „Akquise-Vereinbarung“ (im Folgenden: Vereinbarung) wie folgt: § 1 Tätigkeit von X Der Makler beauftragt X, Kontakte für den Makler mit potentiellen Verkäufern/Vermietern von Immobilien und Grundstücken zwecks Erstkontakt zu vermitteln und zu übermitteln. … X führt keine Courtage- oder Vertragsgespräche mit den Verkäufern. X vermittelt keine Makleraufträge … X nutzt hierzu Daten der B GmbH. … § 5 Auftragserfüllung X erfüllt den Auftrag mit dem Anschreiben der Anzeigen ohne Rufnummer (Chiffre-Anschreiben) über die einzelnen Portale, hier erhält der Makler die einzelne Z Objekt-Nr. in einer Liste zur Rechnung, sowie mit der Übermittlung der Datensätze je Auswahlpunkt 1.) der unbearbeiteten Daten im Data-Sale, oder 2.) zum Termin bei Verkaufsobjekten, oder 3.) zum OPT-IN bei Verkaufsobjekten, oder … Der Vergütungsanspruch bleibt unberührt, wenn der Makler den vermittelten Kontakt nicht wahrnimmt oder keinen Maklerauftrag erhält. … … § 9 Vertragsdauer und Kündigung a) Die Vereinbarung wird auf unbestimmte Zeit geschlossen, und ist mit einer Kündigungsfrist von 3 Monaten zum Monatsende kündbar. Die Kündigung muss schriftlich mit Unterschrift erfolgen. (Scan per e-mail oder Fax reicht) b) Bei Kündigung werden die Grundgebühren für die Kündigungszeit sofort fällig und berechnet. Sofern der Makler für den Kündigungszeitraum keine Tätigkeit durch X wünscht, ist X berechtigt, Vergütung für den Kündigungszeitraum gemäß des monatlichen Durchschnitt, der während der bisherigen Vertragslaufzeit erbrachten Leistungen – abzüglich ersparter Aufwendungen in Höhe von 7,3 % - für den Kündigungszeitraum zu berechnen. … § 10 Vergütung Die Parteien vereinbaren folgende Vergütung für die X: 1) Einmalige Einrichtungsgebühr 199,99 Euro 2.) Kalendermonatliche Grundgebühr 99,99 Euro … 3.) je Chiffre-Kontakt (Anschreiben von Anzeigen ohne Rufnummer. Mit der Bitte um Bekanntgabe der Rufnummer, Printmedien und Internet). Der Makler erhält die Z-Objektnummer als Nachweis. 6,99 Euro 4.) je übermitteltem Data-Sale 5.) je vereinbarter TERMIN 6.) je telefonischem OPT-IN (nach der Erlaubnis für einen UWG-freien Makleranruf fragen) 49,95 Euro … Vor der Ziff. 6.) in § 10 der Vereinbarung befindet sich ein handschriftlich eingefügtes Kreuz. Unter § 13 „Individualvertragliche Vereinbarungen / Wünsche“ findet sich der Satz „Ggf. kauft der Makler auch selbst (Nichtzutreffendes bitte streichen)“. Die Beklagte erhielt ab dem 30.10.2020 E-Mails der Klägerin, in denen sie jeweils mitteilte, für ein bestimmtes Objekt die Zustimmung zu einer telefonischen Kontaktaufnahme durch die Beklagte erhalten zu haben. Am 3.11.2020 monierte die Beklagte gegenüber der Klägerin, dass die betreffenden Verkäufer/Vermieter mit einer Kontaktaufnahme nicht einverstanden seien, sprach eine Abmahnung aus und stellte die fristlose Kündigung des Vertrags in Aussicht. Am 4.11.2020 ließ der Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten der Geschäftsführerin der Klägerin folgende E-Mail zukommen: Sehr geehrte Frau Käding, bei meiner Mitarbeiterin hat sich ein Eigentümer beschwert. Hiermit werde ich umgehen eine fristlose Kündigung aussprechen. Das weitere wird nun über meinen Anwalt gehen. Bis zur Klärung brauchen Sie mir keine weiteren Eigentümeranfragen senden. Unter dem 15.12.2020 wandte sich der jetzige Prozessbevollmächtigte der Beklagten an die Klägerin und warf ihr vor, Dienstleistungen anzubieten, die gegen das UWG und das BDSG verstießen. Die KIägerin stellte folgende Beträge in Rechnung: Rechnungsdatum Grund- und Einrichtungsgebühr Opt-Ins Chiffre-Kontakte Sa. (brutto) in € 31.10.2020 26 222 3.596,54 7.11.2020 25 51 1.862,08 14.11.2020 289,98 14.11.2020 19.165,30 24.913,90 Die „Abschlussrechnung“ vom 14.11.2020 betrifft den „Kündigungszeitraum“, für den die Klägerin eine Durchschnittsberechnung auf der Grundlage der bisher erbrachten Zahl der Opt-Ins und der Chiffre-Kontakte unter Abzug einer Ersparnis von 7,3 % vornahm. Die Beklagte bezahlte die Rechnungen nicht; infolge zweier Rückbuchungen entstanden Kosten in Höhe von 20,00 €. Die Klägerin hat behauptet, sie habe ihre Daten von der Z B GmbH erhalten; diese erfasse und leite nur solche Daten weiter, die von den Verkäufern freiwillig angegeben worden seien. Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 24.913,90 € nebst Zinsen in Höhe von 9 % über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 5.458,62 € seit dem 13.11.2020 und aus 19.455,28 € seit Rechtshängigkeit sowie Rücklastschriftkosten von 20,00 € und eine Verzugspauschale von 40,00 € zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die KIage abzuweisen. Sie hat bestritten, dass die Klägerin vertragsgemäße Leistungen erbracht habe. Das gelte für die im November 2020 angeblich vermittelten 222 Chiffre-Kontakt, aber auch für die 26 berechneten Opt-Ins. Diese hätten sich als wertlos erwiesen, weil keine Erlaubnisse der betreffenden Eigentümer zugrunde gelegen hätten. Die Klägerin, die ihrerseits gegen das BDSG verstoßen habe, habe lediglich sog. Cold Calls verkauft, also Kontakte, deren Wahrnehmung durch sie, die Beklagte, gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG verstoßen habe. Einwilligungen der potentiellen Verkäufer hätten sich nur auf eine Kontaktaufnahme zum Zweck des Eintritts in Kaufverhandlungen bezogen, nicht auch darauf, dass Makler bei ihnen vorstellig würden. Auch die angeblichen Anrufe der Klägerin hätten Verstöße gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG dargestellt, da eine gem. §§ 6 Abs. 1 lit. a), 4 Nr. 11 DSGVO wirksame Einwilligung nicht vorgelegen habe. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, durch die Klägerin sittenwidrig geschädigt worden zu sein. Die KIägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte könne die „Erbringung der Opt-Ins“ nicht pauschal bestreiten; sie hat behauptet, sämtlichen an die Beklagte übermittelten Kontakten habe ein Interesse der betreffenden Person an einem Kontakt der Beklagten zugrunde gelegen; diese Personen hätten auch sämtlich ihr Einverständnis mit einer telefonischen Kontaktaufnahme durch die Beklagte erklärt. Ein solches Einverständnis ergebe sich bereits daraus, dass sie etwa ihre Telefonnummer in einer Internet-Annonce genannt hätten, und aus den AGB der Portale. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und dazu u.a. ausgeführt, die Leistungen der Klägerin seien auf wettbewerbswidrige Leistungen gerichtet und die Vereinbarung mithin gem. § 134 BGB unwirksam. Die verkaufswilligen Verbraucher hätten nicht in eine Kontaktaufnahme durch die Klägerin eingewilligt. Auch könne die Klägerin keine Ansprüche aus §§ 677ff. oder aus § 812 BGB herleiten. Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Sie rügt, das Landgericht habe ihre Beweisangebote betr. die Kontaktierung und Einholung der Einwilligung der Inserenten übergangen. Die Klägerin meint, die Auffassung des Landgerichts, ihre Leistungen seien rechtswidrig, treffe nicht zu. Auch das OLG Karlsruhe (Az. 8 U 153/17) habe erkannt, dass ein Verkäufer mit der Angabe seiner Telefonnummer in eine Kontaktaufnahme einwillige. Die Kammer habe auch nicht gewürdigt, dass die Beklagte in § 13 der Akquise-Vereinbarung erklärt habe, ggf. auch selbst kaufen zu wollen. Inserenten bei L würden auch darauf hingewiesen, dass u.a. die Telefonnummer „zur Erstellung personalisierter Angebote und zur möglichen Vereinbarung eines Beratungstermins an einen mit L kooperierenden Makler weitergegeben“ werde; zum Kreis dieser Makler gehöre auch sie, die KIägerin. Auch die Plattform „M“ weise darauf hin, dass „andere Nutzer Zugang zu den Informationen haben, die öffentlich gemacht werden“. Die Klägerin beantragt, abändernd die Beklagte zu verurteilen, an sie 24.913,90 € nebst Zinsen in Höhe von 9 % über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 5.458,62 € seit dem 13.11.2020 und aus 19.455,28 € seit Rechtshängigkeit sowie Rücklastschriftkosten von 20,00 € und eine Verzugspauschale von 40,00 € zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. B. Die Voraussetzungen für eine Zurückweisung der Berufung der Klägerin ohne mündliche Verhandlung gem. § 522 Abs. 2 ZPO liegen derzeit vor. I. Die Berufung der Klägerin hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Der Senat teilt die Rechtsauffassung des Landgerichts, wonach die Vereinbarung unwirksam ist, weil sie gegen § 134 BGB verstößt, nämlich darauf gerichtet ist, Kontaktaufnahmen unter Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG durchzuführen. Es handelt sich damit um einen sog. Basisvertrag, der zu einem wettbewerbswidrigen Handeln verpflichtet. Derartige Verträge sind nach § 134 BGB nichtig, sofern der rechtsgeschäftlichen Verpflichtung selbst das wettbewerbswidrige Verhalten innewohnt (BGH GRUR 1998, 945; Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG vor § 1 Rn. 7.9). Das ist hier aus den vom Landgericht genannten Gründen der Fall. 1. Was die Verpflichtung der Klägerin zur Verschaffung sog. Opt-Ins angeht, so wird damit, wie vom Landgericht dargelegt, gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG verstoßen, wobei sich die Beklagte mit der Eingehung der Vereinbarung selbst gem. § 8 Abs. 2 UWG Unterlassungsansprüchen aussetzte. a) Die Klägerin kann sich nicht auf das Urteil des OLG Karlsruhe vom 12.6.2018 (Az. 8 U 153/17) berufen. Aus dieser Entscheidung ergibt sich, dass Einwilligungen von (Privat-)Inserenten mit einer telefonischen Kontaktaufnahme die Anrufe von Maklern nur dann decken, wenn diese lediglich als Käufermakler (für ihre „Suchkunden“) an sie herantreten (s.a. Münchener Komm. zum Lauterkeitsrecht/Leible, 3. Aufl., § 7 UWG Rn. 123). Dass die Vereinbarung ausschließlich oder auch nur überwiegend diesem Zweck diente, trägt die Klägerin nicht vor und ergibt sich auch nicht aus der Vereinbarung selbst. Vielmehr ist in § 1 davon die Rede, dass es dem Makler „obliegt …, den Verkäufer von seinen Leistungen zu überzeugen …“. Daraus folgt, dass die Einholung der Einwilligungen zumindest auch dem Zweck dienen sollte, dass sich die Beklagte den Inserenten als Makler (auf Verkäuferseite) empfehlen konnte. Den von der Klägerin vorgelegten Klauselwerken der einschlägigen Portale, namentlich den als Anlage K10 und K11 zum Schriftsatz vom 21.6.2021 zu den Akten gereichten „Datenschutzbestimmungen“, lässt sich nicht entnehmen, dass die Inserenten wirksam weitergehende Einwilligungen abgegeben hätten, die auch eine Nutzung der Daten zur Kontaktaufnahme durch die Klägerin (im Auftrag der Beklagten als eines dem Inserenten fremden Maklers) umfasst haben. Soweit die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung nunmehr auf die „Hinweise“ an die Nutzer in den Portalen L und „M“ verweist, ersetzen sie die erforderliche Einwilligung des jeweiligen Nutzers nicht. Abgesehen davon erfüllt die Kontaktaufnahme durch die Klägerin - für die Beklagte - auch nicht den Tatbestand einer Datenweitergabe „zur möglichen Vereinbarung eines Beratungstermins“ mit einem „mit L kooperierenden Makler“. b) Soweit sich die Klägerin zum Beweis des Umstands, dass sich ein (jeder) verkaufswilliger Immobilieneigentümer, der seine Telefonnummer im Rahmen des Inserats angibt, in jegliche Kontaktaufnahme einwilligt, auf einen Zeugen A berufen hat, brauchte dem nicht nachgegangen zu werden. Das Beweisangebot ist ungeeignet, weil der Zeuge über die Bedeutung der individuellen Entscheidung ihm persönlich unbekannter Inserenten, ihre Telefonnummer anzugeben, keine Erkenntnisse haben kann. c) Der Passus in der Vereinbarung, wonach die Beklagte „ggf. … auch selbst“ kaufe, rechtfertigt gleichfalls keine andere rechtliche Würdigung des Sachverhalts. Abgesehen davon, dass die Beklagte die Geltung dieses Passus mit der Begründung nachvollziehbar in Abrede stellt, sie sei (insgesamt) von dem angekreuzten „Nein“ umfasst, handelt sich dabei lediglich um die allgemeine Feststellung, dass für die Beklagte unter nicht näher benannten Umständen auch ein Eigenerwerb der inserierten Immobilien in Betracht komme. Der Abschluss der Vereinbarung mit der Klägerin diente aber offensichtlich nicht dazu, der Beklagten die Anschaffung eines eigenen Immobilien-Portfolios oder dessen Erweiterung zu ermöglichen, sondern der Ausweitung ihres Maklergeschäfts. 2. Was die Mitteilung der Chiffre-Kontakte angeht, so bestand die Dienstleistung der Klägerin in diesen Fällen nicht in der Mitteilung einer Telefonnummer, sondern des jeweiligen von ihr recherchierten bzw. anderweitig erworbenen Datensatzes der betreffenden Inserenten. Die Übermittlung dieser Datensätze an die Beklagte diente erkennbar dem Zweck, ihr die Kontaktaufnahme zu den Inserenten zu Werbezwecken für ihre Maklertätigkeit unter Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG auch dann zu ermöglichen, wenn es an einer ausdrücklichen Einwilligung des Adressaten in diese Werbung fehlte. Überdies erfolgte die Weitergabe der Daten unter Verstoß gegen die DSGVO. Auch dieser Teil der Vereinbarung hat also gem. § 134 BGB keinen Bestand. Die Frage, ob bereits die Nichtigkeit der Verpflichtung zur Verschaffung der Opt-Ins gem. § 139 BGB zur Gesamtnichtigkeit der Vereinbarung führt oder ob dem § 15 („Salvatorische Klausel“) entgegensteht, bedarf deshalb keiner Beantwortung. 3. Zu Recht hat das Landgericht im vorliegenden Fall auch Ansprüche der Klägerin aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677ff. BGB) bzw. aus dem Bereicherungsrecht (§§ 812ff. BGB) verneint. Auf die Begründung wird verwiesen. II. Auch die weiteren Voraussetzungen für eine Entscheidung im Beschlussweg (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 – 4 ZPO) liegen vor. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung, auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung verlangen keine mündliche Verhandlung. Eine solche ist auch nicht aus sonstigen Gründen geboten.