7 U 64/21

Leitsatz: 1. Der Käufer eines Fahrzeugs mit dem Motor EA896Gen2 (Schadstoffklasse Euro 5) genügt seiner Vortragslast für eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung des Fahrzeugherstellers nicht, wenn er diese ohne jeden konkreten Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug und Motor aus dem Verhalten des Herstellers und teils anderer Hersteller bezüglich anderer Fahrzeuge und Motoren herleitet (in einzelfallbezogener Abgrenzung zu BGH Beschl. v. 26.11.2021 – III ZR 202/20, BeckRS 2021, 41003). 2. Zur vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung – hier verneint – aufgrund einer Manipulation des OBD-Systems. Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen. Es wird Gelegenheit gegeben, binnen drei Wochen nach Zugang dieses Beschlusses Stellung zu nehmen. G r ü n d e I. Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat. Zurecht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die Einwendungen des Klägers, bezüglich derer zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Berufungsbegründung (Bl. 34 ff. der zweitinstanzlichen elektronischen Gerichtsakte, im Folgenden: eGA II-34 ff.) verwiesen wird, greifen nicht durch. 1. Es besteht insbesondere kein Anspruch aus § 826 BGB. a) Es fehlt bereits an einer vom Kläger darzulegenden und zu beweisenden objektiv sittenwidrigen Handlung der Beklagten oder ihr zurechenbarer Personen. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (statt aller BGH Beschl. v. 29.9.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 10 m. w. N.) . aa) Der vorliegend – nach den von der Berufung nicht in Zweifel gezogenen und auch sonst nicht in Zweifel zu ziehenden Feststellungen des Landgerichts (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) – in den streitgegenständlichen F Modell01 3.0 TDI eingebaute Motor EA896Gen2 (Schadstoffklasse Euro 5) verfügt unstreitig nicht über eine Prüfstanderkennung im Sinne einer bspw. für den Motor EA189 vorgehaltenen Umschaltlogik. bb) Soweit der Kläger behauptet, der streitgegenständliche Motor EA896Gen2 im streitgegenständlichen Fahrzeug sei mit einer (prüfstandsbezogenen) Aufheizstrategie ausgestattet, handelt es sich weiterhin – worauf schon das Landgericht im Ergebnis abgestellt hat – um eine Behauptung ins Blaue hinein. (1) Es ist einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann. Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können (statt aller BGH Beschl. v. 28.1.2020 – VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 8 m. w. N.) . Keine notwendige Voraussetzung für die Behauptung ist es (deshalb), dass das betroffene Fahrzeug von einer verpflichtenden Rückrufaktion betroffen ist (vgl. BGH Beschl. v. 28.1.2020 – VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 13) . (2) Hier stellt der Kläger eine Behauptung ins Blaue hinein auf. Der Kläger will die Implementierung einer unzulässigen Aufheizstrategie wohl u. a. aus einem Pressebericht zu einem Daimler – hier ist jedoch eine F streitgegenständlich – sowie daraus herleiten, dass andere Fahrzeuge der Marke F mit einem 3,0-Liter-Motor – verwiesen wird u. a. auf einen Pressebericht zu einem Motor EA288 der Marke VW sowie auf eine Pressemitteilung des Kraftfahrtbundesamtes (KBA) zu anderen 3,0-Liter-Motoren – mit einer solchen Aufheizstrategie ausgestattet seien. Der Schluss von anderen Motoren in anderen Fahrzeugen auf den vorliegenden ist jedoch unzulässig und durch nichts belegt, ebenso wie der von dem Kläger bemühte Schluss von Fahrzeugen mit Euronorm 4 oder Euronorm 6 auf das hier betroffene Fahrzeug mit Euronorm 5 (vgl. für den Schluss von VW EA 189 auf DB OM 651 BGH Beschl. v. 13.10.2021 – VII ZR 295/20 Rn. 21; vgl. etwa auch für den Schluss von EA189 auf EA288 OLG Hamm Urt. v. 29.6.2021 – 13 U 434/20, BeckRS 2021, 35216 = juris Rn. 72 ff.; vgl. auch OLG Koblenz Urt. v. 8.2.2021 – 12 U 471/20, BeckRS 2021, 1241 = juris Rn. 74, 91 – NZB zurückgewiesen: BGH Beschl. v. 13.10.2021 – VII ZR 179/21, BeckRS 2021, 38634) . Der Kläger hat auch nicht etwa vorgetragen, das KBA sei in Bezug auf den vorliegende Motor (im streitgegenständlichen oder anderen Fahrzeugtypen) tätig geworden (vgl. anders bei Anhörungsverfahren des KBA bezüglich des stets gleichen Motors BGH Urt. v. 13.7.2021 – VI ZR 128/20, VersR 2021, 1252 Rn. 24) . Ins Leere geht auch sein allgemein gehaltener Vortrag bspw. in der Klageschrift zum Einsatz manipulierter Software, zur Lage in den USA und allgemein zum Abgasskandal in Deutschland oder bspw. in der Berufungsbegründung zu gutachterlichen Feststellungsmöglichkeiten einer Prüfstanderkennung. Soweit dabei erstinstanzlich anfänglich auch auf den missbräuchlichen Einsatz eines SCR-Katalysators mit „AdBlue“-Einspritzung Bezug genommen worden ist, ist zudem mittlerweile unstreitig oder jedenfalls im Hinblick auf den substantiierten Vortrag der Beklagten unzureichend bestritten, dass das streitgegenständliche Fahrzeug gar nicht mit dieser Technik ausgestattet ist (vgl. BGH Beschl. v. 13.10.2021 – VII ZR 295/20 Rn. 21) . Insoweit ist entgegen dem Berufungsvorbringen auch keine amtliche Auskunft beim KBA einzuholen oder der Beklagten aufzugeben, Typengenehmigungsanträge nebst Prüfberichten und Beschreibungsbogen vorzulegen. Mangels jeglicher Anhaltspunkte für eine Betroffenheit des streitgegenständlichen Motors im streitgegenständlichen Fahrzeugtyp, würde Letzteres die sekundäre Darlegungslast unzulässig ausdehnen. Sollte mit dem Vortrag zur Aufheizstrategie auch auf eine Beeinflussung der Kühlmittelsolltemperatur abgestellt werden, wird dies an keiner Stelle deutlich. Insofern gelten aber jedenfalls die nachfolgenden Ausführungen zum Thermofenster entsprechend. (3) Auch zu einer Lenkwinkelerkennung hat der Kläger bereits erstinstanzlich ohne konkreten Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug und Motor vorgetragen. Mit der Berufung wird insoweit nichts Neues vorgetragen. Im Übrigen könnte auch insoweit eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung nicht festgestellt werden (vgl. OLG Hamm Urt. v. 29.6.2021 – 13 U 175/20, BeckRS 2021, 35194 = juris Rn. 59 ff.) . cc) Selbst den Vortrag des Klägers unterstellt, es sei in seinem Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters verbaut, liegt darin keine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung, da insoweit keine Prüfstandsbezogenheit festgestellt werden kann. Die Prüfstandsbezogenheit stellt ein geeignetes Kriterium dar, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen können, zu unterscheiden (vgl. BGH Beschl. v. 29.9.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 18 m. w. N.) . (1) Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt insoweit jedenfalls voraus, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Entwicklung und / oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH Beschl. v. 29.9.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 12 m. w. N.; BGH Urt. v. 13.7.2021 – VI ZR 128/20, VersR 2021, 1252 Rn. 13; OLG Hamm Urt. v. 29.6.2021 – 13 U 434/20, BeckRS 2021, 35216 = juris Rn. 91 ff.) . (2) Ein solches Vorstellungsbild der für die Beklagte handelnden Personen ist hier nicht hinreichend dargelegt. Unstreitig unterliegt das streitgegenständliche Fahrzeug bereits keinem verpflichtenden Rückruf des KBA, was ein sittenwidriges Handeln indizieren könnte, aber ohne Hinzutreten weiterer Umstände, die das Verhalten der handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen, nicht allein für die Annahme der Sittenwidrigkeit ausreichte (vgl. BGH Beschl. v. 29.9.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 14 m. w. N.) . Indes ist die Annahme eines sittenwidrigen Handelns auch nicht ausgeschlossen, nur weil kein verpflichtender Rückruf des KBA vorliegt (vgl. zur Mangelhaftigkeit BGH Beschl. v. 28.1.2020 – VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 13) . Umso gewichtiger müssen dann jedoch die sonstigen Umstände sein, die das Verhalten der handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen sollen. Denn wenn schon das KBA bisher nicht zu der Einschätzung gelangt ist, dass bei dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp mit dem streitgegenständlichen Motor eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, ist ein Gesetzesverstoß jedenfalls fraglich, so dass eine wenigstens billigende Inkaufnahme eines Gesetzesverstoßes sich nicht ohne Weiteres erschließt (vgl. BGH Beschl. v. 13.10.2021 – VII ZR 179/21, BeckRS 2021, 38634 Rn. 23) . Hier fehlt zu besonderen, eine bewusste Verschleierung nahelegenden Umständen jeder Vortrag. Insbesondere ist nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass das Thermofenster so zugeschnitten ist, dass es ausschließlich auf dem Prüfstand zu einer Reduzierung der Emissionen kommt (vgl. BGH Beschl. v. 29.9.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 18; BGH Beschl. v. 13.10.2021 – VII ZR 295/20 Rn. 18) . dd) Auch ohne Prüfstandsbezogenheit könnte grundsätzlich eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung in Betracht kommen. Indes hat der Kläger insoweit eine sittenwidrige Bewusstseinslage der Beklagten weder dargelegt noch ist sie sonst ersichtlich (vgl. BGH Beschl. v. 29.9.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 19) . Aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise der – hier unterstellt unzulässigen – Abschalteinrichtungen gegenüber dem KBA folgen keine Anhaltspunkte, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Selbst wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren – erforderliche – Angaben zu den Einzelheiten der Abgasrückführung unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung zu prüfen. Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, legt der Kläger nicht dar (vgl. BGH Beschl. v. 29.9.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 20 m. w. N.; siehe auch BGH Beschl. v. 13.10.2021 – VII ZR 295/20 Rn. 25) . Die Beklagte trifft insoweit auch keine sekundäre Darlegungslast, der sie nicht nachgekommen wäre. Denn hinreichende Anhaltspunkte, die eine sekundäre Darlegungslast erst auslösen könnten, fehlen gerade (vgl. BGH Beschl. v. 29.9.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 21) . Auch insoweit besteht kein Bedürfnis einer amtlichen Auskunft beim KBA oder der Beklagten aufzugeben, weitere Unterlagen zur Verfügung zu stellen. ee) Schließlich folgt der geltend gemacht Anspruch auch nicht aus dem neuen Vortrag des Klägers zum Online-Board-Diagnosesystem. Der entsprechende Vortrag des Klägers ist bereits nicht schlüssig, so dass offen bleiben kann, ob dieser Vortrag nach § 531 Abs. 2 ZPO überhaupt noch zuzulassen wäre. (1) Zum einen handelt es sich nach dem Vortrag bereits nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung. „Abschalteinrichtung“ ist gemäß Art. 3 Nr. 10 VO 2007/715/EG ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Dies ist nach dem Vortrag des Klägers jedoch schon nicht erkennbar. Einfluss auf das Emissionskontrollsystem nimmt das OBD-System hiernach jedenfalls nicht (vgl. im Ergebnis auch im Hinblick auf unzureichende Darlegung OLG Koblenz Urt. v. 8.2.2021 – 12 U 471/20, BeckRS 2021, 1241 = juris Rn. 88 ff. – NZB zurückgewiesen: BGH Beschl. v. 13.10.2021 – VII ZR 179/21, BeckRS 2021, 38634) . (2) Aber auch im Übrigen ist insoweit bereits eine objektiv sittenwidrige Handlung nicht schlüssig vorgetragen. Dem Vortrag des Klägers lässt sich in erster Linie die Behauptung entnehmen, das OBD-System habe im Zusammenwirken mit den im Übrigen behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen keine Fehlermeldung angezeigt. Da nach Vorstehendem jedoch bereits insoweit keine objektiv sittenwidrige Handlung festzustellen ist, kann auch die vermeintliche Manipulation des OBD nicht als objektiv sittenwidrig eingestuft werden (vgl. zum Zusammenwirken BGH Urt. v. 28.10.2021 – III ZR 261/20, BeckRS 2021, 38422 Rn. 26) . Der Umstand, dass das OBD-System keine Fehlermeldungen erzeugt, wenn die Abgasrückführung temperaturabhängig reduziert wird, spricht – bei fehlendem Prüfstandbezug – im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht hinreichend zwingend für ein objektiv sittenwidriges Verhalten (vgl. BGH Urt. v. 28.10.2021 – III ZR 261/20, BeckRS 2021, 38422 Rn. 27) . b) Unabhängig davon, dass damit schon der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit des Verhaltens der für die Beklagte handelnden Personen nicht gegeben ist, ist ein besonders verwerfliches Verhalten auch im Hinblick auf eine unsichere Rechtslage bei der Beurteilung der – hier nur unterstellten – Unzulässigkeit des Thermofensters (und der Manipulation des OBD-Systems) ausgeschlossen. aa) Ein besonders verwerfliches Verhalten kann bereits im Hinblick auf die unsichere Rechtslage bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Thermofensters nicht angenommen werden (vgl. BGH Beschl. v. 29.9.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 23) . Thermofenster sind gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a VO 2007/715/EG nicht grundsätzlich verboten, sondern für bestimmte Fälle vom Gesetzgeber ausdrücklich zugelassen. Angesichts dessen vermag der Umstand ihres Vorhandenseins allein selbst dann, wenn es vorliegend als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO 2007/715/EG zu qualifizieren sein sollte, ein verwerfliches Handeln eines Automobilherstellers und somit im vorliegenden Fall der Beklagten nicht zu begründen (vgl. BGH Beschl. v. 13.10.2021 – VII ZR 179/21, BeckRS 2021, 38634 Rn. 20; siehe auch BGH Beschl. v. 13.10.2021 – VII ZR 295/20 Rn. 25) . bb) Ebenso fehlt es an dem erforderlichen Schädigungsvorsatz. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt beziehungsweise vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt. Allein aus der hier zu unterstellenden objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtungen in Form des Thermofensters folgt kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer. Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage musste sich den für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung des Klägers nicht aufdrängen (vgl. BGH Beschl. v. 29.9.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 24; siehe auch BGH Beschl. v. 13.10.2021 – VII ZR 295/20 Rn. 26) . 2. Auch Ansprüche aus Vertrag oder aus § 823 Abs. 1 BGB und § 823 Abs. 2 BGB scheiden aus. a) Vertragliche Ansprüche oder solche aus vorvertraglicher Haftung (§ 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 3 BGB) scheiden mangels rechtsgeschäftlicher oder rechtsgeschäftsähnlicher Beziehungen zwischen den Parteien aus (vgl. BGH Urt. v. 16.9.2021 – VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 34) . b) Im Hinblick auf einen Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB fehlt es – wie bereits das Landgericht unangegriffen festgestellt hat – schon an der notwendigen Eigentumsverletzung, da es sich hier um einen Gebrauchtwagenkauf handelt. c) Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1 StGB scheitert hier beim Gebrauchtwagenkauf jedenfalls – wie bereits das Landgericht unangegriffen festgestellt hat – an der erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden (vgl. BGH Urt. v. 16.9.2021 – VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 40 m. w. N.) . d) Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder den Normen der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 scheidet – entgegen dem erneuten Berufungsvorbringen – aus, weil es sich bei letzteren Normen nicht um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handelt (vgl. BGH Urt. v. 16.9.2021 – VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 35 ff. m. w. N.) . e) Schließlich scheidet auch ein Anspruch aus § 831 BGB – wie bereits das Landgericht unangegriffen festgestellt hat – aus, weil dessen Voraussetzungen nach Vorstehendem nicht gegeben sind. II. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Ferner erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats. Die maßgebenden Fragen sind solche des Einzelfalles. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung verspricht sich der Senat angesichts dessen, dass es keiner weiteren Beweisaufnahme bedarf, keine neuen Erkenntnisse. Auch ansonsten erscheint eine mündliche Verhandlung nach einstimmigem Votum des Senats nicht geboten. Der Senat beabsichtigt deshalb, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. Auf den Hinweis ist die Berufung zurückgenommen worden .