1 WF 39/22

Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Bad Oeynhausen vom 31.01.2022 abgeändert. Das Ablehnungsgesuch des Antragstellers gegen die Sachverständige A vom 26.01.2022 wird für begründet erklärt. Gründe: I. Der Antragsteller und die Antragsgegnerin, die sich im August 2016 getrennt haben und seit 2019 rechtskräftig geschieden sind, streiten um das Umgangsrecht des Antragstellers mit dem gemeinsamen Sohn B, geboren am 00.00.0000. Der letzte Umgang des Vaters mit B fand im August 2019 statt. Der Antragsteller, der die Weigerungshaltung von B auf eine Beeinflussung der Antragsgegnerin zurückführt, erstrebt nach zunächst begleiteten Kontakten regelmäßige Wochenendkontakte an jedem zweiten Wochenende. Die Antragsgegnerin ist dem entgegengetreten. Sie meint, ein Umgang gefährde das Kindeswohl. B habe Angst vor dem Vater, weil er in der Vergangenheit immer wieder vom Vater geschlagen worden sei. Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 03.11.2021 die Einholung eines familienpsychologischen Sachverständigengutachtens angeordnet zu den Fragen, welche Umgangsregelung dem Kindeswohl am besten diene, ob der Ausschluss des Umgangsrechts für das Kindeswohl erforderlich sei, und zudem der Ausschluss eines begleiteten Umgangs für das Kindeswohl erforderlich sei oder die etwaige Verweigerungshaltung des Kindes durch begleiteten Umgang zur Zeit zu seinem Wohl durchbrochen werden könne. Mit der Begutachtung hat es die Sachverständige A beauftragt. Die Sachverständige hat ihr Gutachten vom 15.12.2021, wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 271 - 316 der Akte verwiesen wird, unter dem 17.12.2021 eingereicht. Das Gutachten ist den Beteiligten am 22.12.2021 übersandt worden. Mit gerichtlicher Verfügung vom 04.01.2022, dem Antragsteller zugestellt am 11.01.2022, ist den Beteiligten Gelegenheit gegeben worden, binnen 2 Wochen ihre Einwendungen gegen das Gutachten, die Begutachtung betreffende Anträge und Ergänzungsfragen zu dem schriftlichen Gutachten mitzuteilen. Mit am 21.01.2022 beim Amtsgericht eingegangenem Schriftsatz vom selben Tag hat der Antragsteller um Verlängerung der gesetzten Frist bis zum 08.02.2022 gebeten. Mit am 27.01.2022 eingegangenem Schriftsatz vom 26.01.2022 hat der Antragsteller die Sachverständige wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Zur Begründung verweist er u.a. auf eine der im Gutachten enthaltenen psychologischen Fragestellungen der Sachverständigen, die lautet: „Hat die jahrelange Gewalt des Vaters bei B zu psychischen Schäden geführt?“ Es sei nicht nachvollziehbar, wie die Sachverständige zu der Annahme gelangt sei, dass B „jahrelange“ Gewalt durch ihn, den Vater, erfahren habe. Er habe lediglich eingeräumt, B in der Zeit des ehelichen Zusammenlebens drei bis maximal vier Mal auf den Hintern geschlagen zu haben. Offensichtlich lege die Sachverständige ausschließlich die unwahren Behauptungen der Antragsgegnerin ihrem Gutachten zugrunde. Hinzu komme, dass die Sachverständige in ihrem Gutachten mehrfach ein „Näherungsverbot“ zur Sprache bringe, womit sie ihren Gutachtensauftrag überschreite. Bei dieser Vorgehensweise müsse sich für einen objektiven Beobachter der Eindruck aufdrängen, dass die Sachverständige ihm gegenüber voreingenommen sei. Das Amtsgericht hat das Ablehnungsgesuch mit Beschluss vom 31.01.2022 mit der Begründung zurückgewiesen, das Gesuch sei bereits unzulässig, weil die Frist zur Ablehnung am 25.01.2022 abgelaufen, das Gesuch jedoch erst am 27.01.2022 bei Gericht eingegangen sei. Gegen den ihm am 07.02.2022 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller mit am 15.02.2022 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 14.02.2022 sofortige Beschwerde eingelegt. Nachdem sich die Sachverständige am 16.02.2022 zu dem Vorwurf der Befangenheit geäußert hat, hat das Amtsgericht der Beschwerde mit Beschluss vom 22.02.2022 mit der Begründung nicht abgeholfen, das Ablehnungsgesuch sei jedenfalls nicht begründet. Wegen der Einzelheiten der Stellungnahme der Sachverständigen wird auf Bl. 363 ff. der Akte, wegen der Einzelheiten des Beschlusses auf Bl. 373 der Akte Bezug genommen. II. Die sofortige Beschwerde ist gem. §§ 30 Abs. 1 FamFG, 406 Abs. 2 ZPO zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. 1. Der Antrag auf Ablehnung der Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit ist nicht als unzulässig - weil verspätet - zurückzuweisen. Ergibt sich für die Partei bzw. den Verfahrensbeteiligten der Grund zur Ablehnung des Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit aus dem Inhalt des schriftlichen Gutachtens, läuft im Allgemeinen die Frist zur Ablehnung des Sachverständigen gleichzeitig mit der vom Gericht gesetzten Frist zur Stellungnahme nach § 411 Abs. 4 ZPO ab, wenn sich die Partei/der Verfahrensbeteiligte - wie hier -zur Begründung des Antrags mit dem Inhalt des Gutachtens auseinander setzen muss (vgl. BGH, Beschluss vom 15. März 2005 – VI ZB 74/04 –, juris Rn. 12; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. September 2019 – II-3 WF 92/19 –, juris Rn. 10). Zwar hat der Antragsteller seinen auf den Inhalt des Gutachtens gestützten Befangenheitsantrag gegen die Sachverständige nicht innerhalb der gesetzten Stellungnahmefrist, d.h. nicht bis zum Ablauf des 25.01.2021, gestellt. Ihm ist jedoch gegen die Versäumung der Frist gemäß §§ 17 ff. FamFG – und zwar gemäß § 18 Abs. 3 S. 3 FamFG auch ohne ausdrücklichen Antrag – Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Denn der Antragsteller hatte mit Schriftsatz vom 21.01.2022 um Fristverlängerung bis zum 08.02.2022 gebeten. Eine Entscheidung über den Fristverlängerungsantrag lässt sich dem Akteninhalt nicht entnehmen. Weder ist die Frist verlängert worden, noch ist die erbetene Fristverlängerung abgelehnt worden. Ohne Nachricht über eine Ablehnung durfte der Antragsteller jedoch darauf vertrauen, dass die Verlängerung gewährt wird. Da es sich um ein erstmaliges Fristverlängerungsgesuch, noch dazu nach unmittelbar vorangegangenen Weihnachtsferien, gehandelt hat, war er auch nicht verpflichtet, sich durch eigene Nachfrage Gewissheit darüber zu verschaffen, ob dem Verlängerungsantrag stattgegeben wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Mai 2021 - VIII ZB 65/20 Rn. 15). Damit war das Ablehnungsgesuch, das am 27.01.2022 beim Amtsgericht eingegangen ist, im Ergebnis rechtzeitig. 2. Das Ablehnungsgesuch ist auch in der Sache begründet. a) Gemäß den §§ 30 FamFG, 406 Abs. 1 S 1 ZPO kann ein Sachverständiger aus denselben Gründen, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen, abgelehnt werden. Gem. den §§ 6 Abs. 1 FamFG, 42 Abs. 2 ZPO findet die Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Dies ist dann der Fall, wenn objektive Gründe vorliegen, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Abgelehnte stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber. Nicht erforderlich ist, dass der Abgelehnte tatsächlich befangen ist; unerheblich ist, ob er sich für unbefangen hält; entscheidend ist allein, ob aus der Sicht des Ablehnenden genügend objektive Gründe vorliegen, die nach der Meinung einer ruhig und vernünftig denkenden Partei Anlass geben, an der Unvoreingenommenheit des Abgelehnten zu zweifeln; Zöller/Vollkommer, ZPO, 34. Aufl., § 42 ZPO Rn. 9 m. w. N.). Die Befürchtung fehlender Unparteilichkeit kann berechtigt sein, wenn der Sachverständige den Gutachterauftrag in einer Weise erledigt, die als Ausdruck einer unsachlichen Grundhaltung gegenüber einer Partei gedeutet werden kann. Dies kommt beispielsweise in Betracht, wenn er den Eindruck erweckt, eine streitige Behauptung zu Lasten einer Partei für bewiesen zu halten oder den Angaben des Gegners mehr Glauben zu schenken (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 406 ZPO Rn. 7 m.w.N.). b) Gemessen an diesem Maßstab ist das Ablehnungsgesuch des Antragstellers begründet. Aus der maßgeblichen Sicht des Antragstellers ist die begründete Besorgnis gerechtfertigt, dass die vom Amtsgericht beauftragte Sachverständige nicht unvoreingenommen sein könnte. Die Umsetzung der gerichtlichen Fragestellung in die psychologische Fragestellung "Hat die jahrelange Gewalt des Vaters bei B zu psychischen Schäden geführt?" deutet darauf hin, dass die Sachverständige von jahrelanger Gewalt des Vaters gegenüber B ausgeht, und nur noch zu untersuchen ist, ob diese Gewalt bei B zu psychischen Schäden geführt hat. Wie oft und über welchen Zeitraum der Antragsteller B geschlagen hat, ist nach Aktenlage jedoch streitig. Die Antragsgegnerin hat in der Antragserwiderung angegeben, B habe Angst vor dem Vater, weil er in der Vergangenheit immer wieder vom Vater geschlagen worden sei, wenn sie nicht in der Nähe gewesen sei. B selber hat bei seiner Anhörung vor dem Amtsgericht auf die Frage, warum er seinen Vater nicht sehen wolle, erklärt, dass der Papa ihn immer "auf den nackten Arsch gehauen" habe, wenn er aus Versehen etwa falsch gemacht habe. Die Nachfrage, ob dies öfter vorgekommen sei, hat er bejaht. Gegenüber dem Jugendamt hat B mitgeteilt, er habe Angst davor, dass der Vater ihn wieder auf den „nackten Arsch“ haue, so wie früher, wenn es Ärger gegeben habe.“ Gegenüber dem Verfahrensbeistand hat B seine Kontaktverweigerung damit begründet, dass der Vater ihm schon „auf den nackten Arsch gehauen“ habe. Demgegenüber hat sich der Antragsteller auf den Vorhalt des Verfahrensbeistandes, er habe sich gegenüber B gewalttätig verhalten, wie folgt geäußert: „Was würden Sie denn machen, wenn Sie mit Matchbox-Autos beworfen werden, mit einem Handyladekabel und sogar einem Messer? Da greift man eben zu anderen Maßnahmen.“ Der Verfahrensbeistand führt weiter aus, dass der Vater das Ereignis nicht als traumatisch einstufe, weil sie als Familie weiterhin zusammengelebt hätten und B sich ihm gegenüber normal verhalten habe. Danach hat der Vater zwar eingeräumt, sich gegenüber B gewalttätig verhalten zu haben. Die Benennung der Anlässe (Werfen mit Matchbox-Autos, einem Handyladekabel und einem Messer) lässt allerdings zunächst nur auf drei Vorfälle schließen, bei denen der Vater B in der von diesem beschriebenen Art geschlagen hat. Wenn die Sachverständige bei dieser Sachlage "jahrelang" verübte Gewalt des Vater als Grundlage für die Bildung einer ihrer konkreten psychologischen Fragestellungen voraussetzt, nimmt sie schon mit der Fragestellung zu Lasten des Antragstellers eine Bewertung des streitigen Ausmaßes seines Fehlverhaltens vor, ohne dies auf objektive Beweismittel oder eigene Erkenntnisse stützen zu können und ohne die Möglichkeit, dass die Mutter die Angst des Kindes vor - unstreitig erlittenen - Schlägen geschürt haben könnte, zu Beginn der Begutachtung in Betracht zu ziehen. Allein daraus kann sich für den Antragsteller bei vernünftiger Betrachtungsweise nachvollziehbar der Schluss ergeben, die Sachverständige stehe ihm nicht mehr ergebnisoffen gegenüber. Diesen Eindruck hat die Sachverständige auch nicht durch ihre Stellungnahme vom 06.02.2022 entkräften können. Denn darin begründet sie ihre in der Fragestellung zum Ausdruck kommende Annahme u.a. mit dem Ergebnis ihrer Exploration. Das ist methodisch verfehlt. Ob sich die Besorgnis der Befangenheit überdies daraus ergibt, dass die Sachverständige ihren Gutachterauftrag überschritten hat, indem sie - über die Beantwortung der gerichtlichen Fragen hinaus - empfohlen hat, B in jeder Weise vor dem Kontakt mit dem Vater zu schützen und insoweit als geeignetes Mittel ein Näherungsverbot zur Sprache gebracht hat, bedarf keiner Entscheidung mehr. III. Eine gesonderte Kostenentscheidung ist entbehrlich, da es sich um Kosten des Verfahrens handelt (Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 46 Rn. 8). Eine Festsetzung des Gegenstandswertes ist nicht veranlasst, weil für die Gerichtskosten eine wertunabhängige Festgebühr erhoben wird (Nr. 1910 KV FamGKG). Für die anwaltliche Tätigkeit im Beschwerdeverfahren ist der volle Wert der Hauptsache maßgebend (vgl. OLG Frankfurt, OLGR 2009, 574, 575; KG Berlin, FamRZ 2021, 1906-1908).