12 U 74/21

Die Berufung des Klägers gegen das am 25.03.2021 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Essen wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt. Das angefochtene Urteil ist nunmehr ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Wert des Streitgegenstands für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 40.000,00 € festgesetzt. Gründe: A. Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung im Zusammenhang mit dem Kauf eines gebrauchten Kraftfahrzeugs Mercedes Benz V 220 VKL/L 4X2 3200 Diesel sowie auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen des erstinstanzlichen Vortrags und der erstinstanzlichen Anträge der Parteien sowie der Begründung für die Klageabweisung wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Klageanträge weiter. Er macht geltend, das Landgericht habe die Klage zu Unrecht abgewiesen. Es beständen erhebliche Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen. Zudem beruhe das Urteil auf Rechtsverletzungen, weil es das Recht der Klagepartei auf rechtliches Gehör verletze (Art. 103 Abs. 1 GG). Das Ausgangsgericht habe in seinem Urteil fehlerhaft die Auffassung vertreten, dass keine Anhaltspunkte für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung nach § 826 BGB vorlägen. Es habe in seiner Entscheidung die Anforderungen an die Substantiierungs- und Darlegungslast überspannt und zudem den Sachvortrag der Parteien nicht zutreffend erfasst und gewürdigt. Nach den vom Bundesgerichtshof aufgestellten Maßstäben sei der klägerische Sachvortrag hinreichend substantiiert und schlüssig. Den unstreitigen Umstand, dass für den gegenständlichen Motor (OM 651, Euro 5) bereits eine Vielzahl von Rückrufbescheiden seitens des Kraftfahrtbundesamtes erlassen worden seien und auch die Staatsanwaltschaft zu dem verbauten Motortyp (OM 651, Euro 5) ermittele, berücksichtige das Ausgangsgericht nicht ausreichend. Es verkenne insofern die bestehende sekundäre Darlegungslast der Beklagten zur genauen technischen Ausgestaltung der klägerseits behaupteten Funktionalitäten und die logische Notwendigkeit, dass erst bei genauer Kenntnis der konkreten Ausgestaltung der Funktionalitäten eine Beurteilung der Frage erfolgen könne, ob die Beklagte vorsätzlich und sittenwidrig gehandelt habe. Der Kläger habe konkrete Funktionalitäten behauptet und unter Beweis gestellt. Bei Würdigung dieses Vortrags habe das Ausgangsgericht zum Schluss kommen müssen, dass die Sache positiv zu Gunsten der Klagepartei entscheidungsreif sei. Jedenfalls habe (mindestens) eine Beweisaufnahme angeordnet werden müssen. Es sei unstreitig, dass ein Thermofenster verbaut worden sei. Selbst wenn die Rechtsauffassung der Beklagten zuträfe, dass der gesetzgeberischen Entscheidung eine Abweichung zwischen Realbetrieb und Werten im Prüfstand immanent wäre, so würde dies jedenfalls nicht diejenige Abweichung rechtfertigen, die durch eine Abschalteinrichtung verursacht wird. Deshalb habe sich das Gericht sehr wohl mit der Frage befassen müssen, ob ein Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 darstelle. Ob der Einsatz einer Thermofenster-Funktion notwendig sei, hänge naturgemäß von der konkreten Ausgestaltung ab. Hierzu trage jedoch die Beklagte nichts hinreichend Konkretes vor. Die Darlegungs- sowie auch die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen für den Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 lit. a) der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 lägen bei der Beklagten. Die Beklagte habe in ihrer Klageerwiderung ausdrücklich eingeräumt, dass das Emissionsverhalten des streitgegenständlichen Fahrzeugs auf der Straße von demjenigen im Labor abweiche. Dies sei insbesondere vor dem Hintergrund der europarechtlichen Vorschriften in diesem Zusammenhang erklärungsbedürftig. Auch dies habe das Landgericht verkannt. Das Ausgangsgericht setze sich auch bezüglich der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung nicht mit dem Vortrag der Klagepartei auseinander. Unabhängig davon, dass die Funktion unstreitig mit dem Diesel-Software-Update von dem streitgegenständlichen Fahrzeug entfernt werden solle, gebe das Ausgangsgericht den Vortrag der Beklagten nicht vollständig wieder und berücksichtige damit die wesentlichen unstreitigen Tatsachen nicht. So habe die Beklagte vorgetragen, die Funktion sei „unter gleichen Betriebsbedingungen“ im Straßenbetrieb und auf dem Prüfstand aktiv. Damit handele es sich aber unstreitig zumindest um eine „Prüfstandsbedingungserkennung“. Das Ausgangsgericht habe dies nicht berücksichtigt und gewertet. Insoweit liege ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG vor. Es sei unstreitig gewesen, dass die Kühlmittel-Sollwert-Temperatur-Regelung auf dem Prüfstand sicher zur Anwendung komme, aber im Straßenverkehr regelmäßig nicht aktiv sei. Es handele sich bei der streitgegenständlich unstreitig verbauten Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung offensichtlich um eine unzulässige Abschalteinrichtung. Die Funktionsweise der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung habe auch das Bundesverkehrsministerium gegenüber dem (..) Rundfunk jüngst erläutert. Hinzu komme, dass die Beklagte bereits in einem Parallelrechtsstreit die grundlegend gleiche Konzipierung der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung in allen Fahrzeugen bestätigt habe. Dabei seien die Parameter so eng konfiguriert, dass die Funktion nahezu ausschließlich unter Prüfstandsbedingungen zum Einsatz komme. Dies habe auch das Kraftfahrtbundesamt in einem Verfahren des Landgerichts Saarbrücken bestätigt. Die Sittenwidrigkeit und der Vorsatz ergäben sich direkt aus der Funktionsweise der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung, die auf die Prüfstandsbedingungen zugeschnitten sei. Hinzu komme, dass das Software-Update, welches im Wege der sogenannten „freiwilligen Servicemaßnahme“ aufgespielt werden solle, technisch mit einem Update im Zusammenhang mit einem verpflichtenden Rückruf identisch sei. In der Softwareprogrammierung sollten damit unzulässige Abschalteinrichtungen beziehungsweise die unzulässige Reduzierung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems entfernt werden. Was Inhalt der Rückrufbescheide sei, könne der Kläger nicht wissen, da diese nicht öffentlich seien. Zum Inhalt der Rückrufbescheide habe die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast. Gleiches gelte für die konkreten Parameter der vorgetragenen Abschalteinrichtungen. Es sei bei dieser Sachlage an der Beklagten, im Einzelnen und für technische Laien nachvollziehbar darzulegen, wie sich die von der Klagepartei vorgetragene und im Herstellungsprozess unstreitig verbaute Funktion der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung konkret in einer Prüfstandsituation und im normalen Straßenbetrieb verhalte. Da die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen sei, sei diese Angelegenheit vielmehr zu Gunsten des Klägers positiv entscheidungsreif. Jedenfalls habe (mindestens) eine Beweisaufnahme angeordnet werden müssen. In der Klageschrift sowie der Replik sei darauf verwiesen worden, dass die Beklagte die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung im Typengenehmigungsverfahren dem Kraftfahrt-Bundesamt gegenüber gerade nicht offengelegt habe. Dem sei die Beklagte nicht entgegengetreten. Damit gelte dieser Vortrag der Klagepartei als zugestanden und die Sittenwidrigkeit und der Vorsatz der Beklagten seien belegt. Das Ausgangsgericht berücksichtige jedoch die unstreitigen Tatsachen insoweit nicht. Wäre die eingebaute beziehungsweise streitgegenständlich programmierte Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp im EG-Typgenehmigungsverfahren offengelegt worden, wäre die Typengenehmigung vom Kraftfahrtbundesamt nicht erteilt worden, was dem Vorstand der Beklagten auch bewusst gewesen sei. Es habe auch eine Pflicht zur Offenlegung von Abschalteinrichtungen gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt bestanden, da nach Maßgabe der Einleitung des Beschreibungsbogens (Anlage 3 des Anhangs I der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 der im Tatzeitraum gültigen Fassungen) in Bezug auf „Systeme, Bauteile oder selbständige technische Einheiten“, die „elektronisch gesteuerte Funktionen“ aufwiesen, Angaben zu ihren „Leistungsmerkmalen“ zu machen gewesen seien. Im Übrigen sei das Gesamtverhalten der Beklagten aufgrund des Einbaus von mindestens fünf unzulässigen Abschalteinrichtungen in den eigenen Fahrzeugen als sittenwidrig zu bewerten. Das Gericht habe bei zutreffender Würdigung auch erkennen müssen, dass eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Schutzgesetzen anzunehmen sei. Die europarechtlichen Rechtsnormen dienten auch dem Schutz des Einzelnen oder einzelner Personenkreise und seien deshalb Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB. Der Antrag auf Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, Schadensersatz zu leisten für Schäden der Klagepartei, die aus der Installation derjenigen Software in der Motorsteuerung des in dem hier in Streit stehenden Fahrzeug verbauten Motors resultierten, genüge - entgegen der Auffassung des Ausgangsgerichts - den Anforderungen des § 253 ZPO. Da derzeit noch nicht bezifferbare Steuerschäden im Hinblick auf eine Neufestsetzung der Kraftfahrzeugsteuer wegen höherer Abgaswerte in Betracht kämen, sei auch der Feststellungsantrag zu Ziffer 4. begründet. Wegen solcher, derzeit noch nicht bekannter aber möglicher Schäden, die infolge der Abschaltvorrichtungen und/oder des Entfernens derselben mittels Software oder Umrüstung des Fahrzeugs mittels Hardware infolge des sogenannten Dieselskandals entstehen könnten, habe die Klagepartei das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Der Kläger beantragt, unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils 1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 39.999,99 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeuges Mercedes V 220VKL/L 4X2 3200, FIN N01, zu zahlen, unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung, die sich nach folgender Formel berechnet: (39.999,99 € x gefahrene Kilometer) : 471.429 km; 2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.590,91 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; 3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Pkws des Klägers, Mercedes V 220VKL/L 4X2 3200, FIN N01, in Annahmeverzug befindet. 4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger Schadensersatz für Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeugs Mercedes V 220VKL/L 4X2 3200, FIN N01, mit unzulässigen Abschaltvorrichtungen, insbesondere in Form der Kühlmittel-Sollwert-Temperatur-Regelung resultieren, zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Mit Verfügung der Senatsvorsitzenden vom 14.03.2022 - den Beklagtenvertretern zugegangen am selben Tag - ist der Kläger unter näherer Darlegung der Gründe, auf die Bezug genommen wird, darauf hingewiesen worden, dass beabsichtigt ist, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Ihm ist Gelegenheit gegeben worden, binnen drei Wochen zu den Hinweisen Stellung zu nehmen. Dies hat der Kläger nach Verlängerung der Stellungnahmefrist innerhalb der verlängerten Frist mit Schriftsatz vom 30.05.2022 getan. B. Der Beschluss ergeht gemäß § 522 Abs. 2 ZPO. Die zulässige Berufung hat nach dem Vorbringen in der Berufungsbegründung aus den im Ergebnis zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung keine Aussicht auf Erfolg. Die Sache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung, eine Entscheidung ist zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich und eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Die Ausführungen in der Berufungsbegründung führen nicht zu einer anderen Beurteilung der Rechtslage. Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die durch die Vorsitzende mit Verfügung vom 14.03.2022 mitgeteilten Gründe Bezug genommen. Die Stellungnahme des Klägers im Schriftsatz vom 30.05.2022 rechtfertigt keine abweichende Beurteilung der Sach- und Rechtslage. I. Der Senat verkennt nicht, dass es der VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs in einem Urteil vom 28.01.2020 insoweit hat ausreichen lassen, dass der dortige Kläger - wenn auch nur in groben Zügen - die von ihm befürchteten Auswirkungen einer solchen Abschalteinrichtung auf den Stickoxidausstoß im realen Fahrbetrieb und auf dem Prüfstand beschrieben und auf Durchsuchungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart im Rahmen eines eingeleiteten Ermittlungsverfahrens Bezug genommen hat, aufgrund derer bekannt geworden sei, dass in Motoren der Typen OM 651 und OM 642 eine unzulässige Thermosoftware verbaut worden sei, sowie dass bekannt gewesen sei, dass Fahrzeugtypen der Beklagten, die mit dem Motor OM 651 ausgestattet seien, von einer Rückrufaktion betroffen gewesen seien; diese Gesichtspunkte würden zusammen mit dem Vortrag des Klägers, sein Fahrzeug weise ebenfalls einen Motor des Typs OM 651 auf und die Staatsanwaltschaft Stuttgart habe hinsichtlich dieses Motorentyps im März 2017 ein Ermittlungsverfahren wegen Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung eingeleitet, sowie im Hinblick auf die - wenn auch allgemein beschriebene - Funktionsweise der vermuteten Abschalteinrichtung hinreichend greifbare Anhaltspunkte für das Vorhandensein eines Sachmangels bieten. (vgl. BGH, NJW 2020, S. 1740 ff. Rn. 10 f.) Diese Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats, die er mit Beschluss vom 11.01.2022 (Aktenzeichen: VIII ZR 33/20) weiter gefestigt hat, bezieht sich indes auf kaufrechtliche Sachmangelgewährleistungsansprüche. In diesem Bereich mag es gerechtfertigt sein, die Hürden hinsichtlich der Darlegungslast eines nicht sachkundigen Käufers in Bezug auf die Mangelhaftigkeit der Sache nicht zu hoch zu hängen. Nimmt der Käufer an, in seinem Fahrzeug sei eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut, hat er seine Ansprüche zunächst gegen den Verkäufer zu richten. Einen ihm entstandenen Vermögensschaden kann er zwar auch über § 826 BGB ersetzt verlangen. Der Vorschrift mit ihren engen Tatbestandsvoraussetzungen kommt indes nur eine Korrekturfunktion für als unerträglich empfundene Schädigungen zu (Spindler in: BeckOGK, Stand: 01.12.2021, § 826, Rn. 2). In Bezug auf diese engen Tatbestandsvoraussetzungen ist im Einzelnen substantiierter Vortrag zu fordern (vgl. BGH, Beschluss vom 13.10.2021, Aktenzeichen: VII ZR 99/21, Rn. 28). Zudem lässt sich die Frage, ob der Kläger hinreichend greifbare Anhaltspunkte für das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen vorgetragen hat, ohnehin nicht generell, sondern nur im konkreten Einzelfall beantworten (vgl. BGH, Beschluss vom 13.10.2021, Aktenzeichen: VII ZR 295/20, Rn. 20). Dem steht auch nicht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23.02.2022, Aktenzeichen: VII ZR 602/21, entgegen. So hängt das Vorliegen greifbarer Anhaltspunkte nicht allein vom Vortrag des Klägers ab, sondern auch davon, wie die Beklagte auf den Vortrag reagiert und ob sich dem Vortrag der Parteien greifbare Anhaltspunkte dafür entnehmen lassen, dass gerade nicht sämtliche von der Beklagten hergestellten und vertriebenen Fahrzeuge, Fahrzeugmodelle und Motorentypen einheitlich betrachtet werden können. Genau dies ist hier der Fall. Es ergibt sich nämlich aus dem zur Akte gereichten und als solchem unstreitigen Schreiben des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 18.02.2021, dass Bescheide, in denen diese Behörde die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung als unzulässig eingestuft hat, „nur bestimmte Varianten, vereinzelte Emissions-Genehmigungen und begrenzte Produktionszeiträume“ betreffen. Aus diesem Schreiben ergibt sich auch, dass zwar die von der Beklagten entwickelten Dieselmotoren OM 651, OM 640 und OM 642 die Schadstoff- und Abgasstrategie „Geregeltes Kühlmittelthermostat“ aufwiesen, dies jedoch nicht bedeute, dass diese Schadstoff- und Abgasstrategie in allen Fahrzeugtypen mit diesen Dieselmotoren als unzulässig einzustufen sei. II. Vor diesem Hintergrund hat der Kläger nach wie vor eine Prüfstandsbezogenheit der im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierten Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung eben nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Insbesondere betrifft das im Schriftsatz vom 20.05.2022 angesprochene Gutachten des Sachverständigen C. in einem Parallelrechtsstreit ein anderes Fahrzeugmodell der Beklagten, ohne dass greifbare Anhaltspunkte für die Übertragbarkeit auf das streitgegenständliche Fahrzeug bestehen. Gleiches gilt für die in Bezug genommenen Presseberichte und die offizielle Stellungnahme der Bundesregierung, die keinen Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeugmodell erkennen lassen. Greifbare Anhaltspunkte folgen auch nicht aus dem weiteren Vortrag des Klägers, dass die Entfernung der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung auch im Rahmen freiwilliger Service-Maßnahmen nur bei einer Prüfstandbezogenheit Sinn mache. Zwar ist dem Kläger zuzugeben, dass es wenig sinnvoll erschiene, wenn die Beklagte eine System zur Emissionsreduktion, welches sowohl auf dem Prüfstand als auch im realen Straßenverkehr einen positiven Einfluss auf den Emissionsausstoß hätte, im Rahmen freiwilliger Service-Maßnahmen entfernen würde. Dies lässt aber nicht den Schluss auf das vorherige Vorhandensein einer Prüfstandsbezogenheit oder ein anderweitiges Bewusstsein seitens der Beklagten zu, mit der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. III. Soweit der Kläger darauf abstellt, dass die rechtliche Einschätzung des Kraftfahrt-Bundesamts, dass die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung im streitgegenständlichen Fahrzeug ausnahmsweise zulässig sei, unzutreffend sei, kann diese Frage letztlich dahingestellt bleiben. Selbst wenn von einer unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen wäre, führt die nicht dazu, dass der Kläger greifbare Anhaltspunkte für ein bewusstes Einsetzen einer unzulässigen Abschalteinrichtung durch die Beklagte dargelegt hat. Vor diesem Hintergrund ist die Frage, ob die Grenzwertkausalität ein in der Verordnung (EG) Nr. 715/2005 verankertes Unterscheidungsmerkmal für die Zulässigkeit einer Abschalteinrichtung ist, im vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich. IV. Greifbare Anhaltspunkte für ein Bewusstsein der Beklagten, eine unzulässige Abschalteinrichtung einzusetzen, und eine billigende Inkaufnahme eines darin liegenden Gesetzesverstoßes folgen auch nicht aus der Behauptung des Klägers, die Beklagte habe die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung im EG-Typgenehmigungsverfahren nicht offengelegt. Dies ist streitig, ohne dass der Kläger konkret angegeben hätte, welche Angaben die Beklagte im EG-Typgenehmigungsverfahren konkret - unter Berücksichtigung des Zeitpunktes der abzugebenden Erklärungen - im Hinblick auf die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung hätte machen müssen. Dies kann letztlich auch dahingestellt bleiben. Denn aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der - hier unterstellt unzulässigen - Abschalteinrichtung folgen keine Anhaltspunkte, dass die für die Beklagte tätigen Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im EG-Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des Kraftfahrt-Bundesamtes und damit auf eines bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, legt der Kläger nicht dar. (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021, VII ZR 126/21, Rn. 20 f.) C. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, § 709 Satz 2, § 711 ZPO. Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus § 47 Abs. 1 Satz 1, § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG.