11 U 71/22

Leitsatz: Ist eine in öffentliche Verwahrung genommene Sache, deren Wert umstritten ist, in Verlust geraten, obliegt es dem für die Verwahrung verantwortlichen, zum Ersatz verpflichteten Hoheitsträger, den Nachweis eines (geringeren) Wertes zu führen, wenn die (höhere) Wertangabe des Geschädigten plausibel ist. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 14.04.2022 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Essen teilweise abgeändert. Das beklagte Land wird verurteilt, an die Klägerin 40,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.09.2021 sowie 93,42 € vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zu zahlen. Die weitergehende Klage bleibt abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen zu 98 % die Klägerin und zu 2 % das beklagte Land. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Gründe I. (ohne Tatbestand gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) II. Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache nur in geringem Umfang Erfolg. 1. Der Klägerin steht für ihre beim Polizeipräsidium B in Verlust geratene Damenhandtasche gegen das beklagte Land ein Schadensersatzanspruch aus § 280 BGB in Verbindung mit einem öffentlichen-rechtlichen Verwahrungsverhältnis sowie aus § 839 Abs. 1 S. 1 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG zu, der sich der Höhe nach aber nur auf den zuerkannten Betrag von 40,- € beläuft. a) Indem die streitgegenständliche Damenhandtasche am 04.06.2019 von der Zeugin S. beim Polizeipräsidium B abgegeben und dort in Empfang genommen wurde, ist diese vom beklagten Land gemäß § 94 Abs. 1 StPO durch Inverwahrungnahme sichergestellt worden. Aufgrund des durch die Sicherstellung begründeten öffentlich-rechtlichen Verwahrungsverhältnisses oblag dem beklagten Land bzw. den für das Land tätig gewordenen Polizeibediensteten die (Amts-)Pflicht, die Damenhandtasche ordnungsgemäß aufzubewahren und vor Verschlechterung, Untergang und sonstiger Gefährdung zu bewahren (Köhler in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 65. Auflage 2022, § 94 Rn. 23) sowie ihre eventuelle spätere Rückgabe an den Berechtigten sicherzustellen (OLG Frankfurt, Urteil vom 02.04.2007, 1 U 181/06 – Rz. 23 juris; OLG Schleswig-Holstein, Urteil vom 06.05.1999, 11 U 209/96 – Rz. 2 juris). Insoweit ist anerkannt, dass der Berechtigte bei einem schuldhaften Verstoß gegen diese Pflichten aus dem Gesichtspunkt der Amtspflichtverletzung Schadensersatz geltend machen kann (OLG Schleswig-Holstein, Urteil vom 06.05.1999, 11 U 209/96 – Rz. 2 juris m.w.Nw.). Aus dem gleichen Grunde kommt dann auch ein Anspruch des Berechtigten aus § 280 BGB in Verbindung mit dem öffentlich-rechtlichen Verwahrungsverhältnis in Betracht. Dass das beklagte Land vorliegend seine vorgenannten (Amts-)Pflichten verletzt hat, ergibt sich schon daraus, dass die am 04.06.2019 in Verwahrung genommene Damenhandtasche aus nicht mehr aufklärbaren Gründen bei dem Polizeipräsidium B in Verlust geraten ist. Insoweit ist auch zumindest von einem fahrlässigen Handeln der für das beklagte Land tätig gewordenen Amtsträger auszugehen. Dem beklagten Land oblagen die von ihm verletzten (Amts-)Pflichten auch gegenüber der Klägerin. Dass die Klägerin die Damenhandtasche vor ihrer Inverwahrungnahme in Erfüllung des mit der Zeugin S. geschlossenen Kaufvertrages an diese übereignet hatte und demgemäß nicht mehr Eigentümer derselben gewesen ist, steht dem nicht entgegen. Denn nach ihrem Sinn und Zweck obliegen die vorgenannten (Amts-)Pflichten den mit der Sicherstellung der Sache befassten Beamten gerade auch gegenüber den von der Sicherstellung betroffenen Personen (OLG Schleswig-Holstein, a.a.O. – Rz. 2 juris). Zu diesen gehört insbesondere die Person, an welche die sichergestellte Sache, wenn sie nicht mehr für Zwecke des Strafverfahrens benötigt wird, nach § 111n StPO herauszugeben ist. Vorliegend hätte zwar die Klägerin die Herausgabe der Tasche nicht nach § 111n Abs. 1 und 2 StPO an sich verlangen können, weil sie weder die letzte Gewahrsamsinhaberin der Damenhandtasche gewesen ist, noch ihr diese durch eine Straftat entzogen worden war. Die Klägerin hätte jedoch nach § 111n Abs. 3 StPO die Herausgabe der Tasche an sich verlangen können. Danach ist die sichergestellte Sache an einem Dritten herauszugeben, wenn bekannt ist, dass diesem ein Anspruch zusteht, der der Herausgabe der Sache nach § 111n Abs. 1 und 2 StPO entgegensteht. Vorliegend stand der Klägerin gegen die Zeugin S. ein schuldrechtlicher Anspruch aus § 346 Abs. 1 BGB auf Rückgewähr der Damenhandtasche zu, was dem beklagten Land auch aufgrund der E-Mail der Zeugin S. vom 21.02.2019, in der die Zeugin die zwischenzeitlich erfolgte Rückzahlung des Kaufpreises an sich bestätigt hatte, bekannt war. In Anerkennung dessen hatte auch die Staatsanwaltschaft J. mit Verfügung vom 30.08.2009 die Herausgabe der sichergestellten Damenhandtasche an die Klägerin angeordnet (Blatt 44 der beigezogenen Ermittlungsakte 90 Js 3731/10 StA J.). b) Der damit der Klägerin aus § 280 BGB in Verbindung mit dem öffentlichen-rechtlichen Verwahrungsverhältnis sowie aus § 839 Abs. 1 S. 1 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG gegen das beklagte Land zustehende Schadensersatzanspruch beläuft sich aber der Höhe nach nur auf 40,- €. Denn die Klägerin hat nicht bewiesen, dass es sich bei der vom beklagten Land sichergestellten Damenhandtasche um eine originale Damenhandtasche der Marke Hermés, Modell Birkin Bag 40, und nicht nur um ein kostengünstiges Imitat bzw. Replikat einer solchen Tasche gehandelt hat. Auf eine Beweislastumkehr kann sich die Klägerin insoweit nicht berufen, weil sie den von ihr behaupteten Zeitwert der Damenhandtasche von 2.405,- € nicht plausibel gemacht hat. aa) Als Anspruchsteller trägt die Klägerin grundsätzlich die Beweislast für den von ihr behaupteten Zeitwert der sichergestellten Damenhandtasche. Diesen Beweis hat die Klägerin nicht erbringen können. Soweit sie sich zum Beweis für den von ihr behaupteten Zeitwert von 2.405,-€ auf die Vernehmung des Zeugen G. berufen hat, hat sie diesen – auch in der Berufungsinstanz – nicht mit ladungsfähiger Anschrift benennen können. Dem weiteren Beweisantritt der Klägerin auf Vernehmung der Zeugin S. war hingegen deshalb nicht nachzugehen, weil er zum Beweis der Echtheit der Tasche ungeeignet gewesen ist. Denn es ist weder von der Klägerin dargelegt worden, noch sonst ersichtlich, dass die Zeugin S. etwas zur Herkunft der Tasche sagen kann oder über die Sachkunde verfügt, verlässliche Angaben zu deren Echtheit machen zu können. Von daher ist lediglich ergänzend darauf hinzuweisen, ist es gerade die Zeugin S. gewesen ist, die mit dem Behaupten, dass es sich bei der Tasche um eine Fälschung gehandelt hat, die Klägerin bei der Staatsanwaltschaft J. wegen Warenbetrugs angezeigt hatte. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist auch nicht im Grundsatz davon auszugehen, dass angebotene Waren auch tatsächlich echt sind. Einen dahingehenden allgemeinen Erfahrungssatz, der Grundlage eines Anscheinsbeweises sein könnte, gibt es nicht. Dies gilt jedenfalls für Luxusartikel namhafter Hersteller, zu denen auch die Damenhandtasche der Marke Hermés Modell Birkin Bag 40 zählt und hinsichtlich deren bekanntermaßen insbesondere im Internet ein reger Handel mit Plagiaten und Replikaten stattfindet. bb) Der Klägerin kommt hinsichtlich der streitigen Frage der Echtheit der Damenhandtasche auch keine Umkehr der Beweislast zugute. Allerdings scheitert eine entsprechende Beweislastumkehr entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht daran, dass der Klägerin mit dem Verlust der Tasche „nur“ die Möglichkeit der Beweisführung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens genommen wurde, sie den Beweis aber theoretisch noch mit anderen Beweismitteln wie dem Kaufbeleg oder die ladungsfähige Benennung des Zeugen G. führen könnte. Denn mit Urteil vom 14.07.2010 (VIII ZR 45/09) hat der Bundesgerichtshof für den im Wege verbotener Eigenmacht und unerlaubter Selbsthilfe „kalt räumenden Vermieter“ entschieden, dass zu Gunsten des Mieters, dessen Inventar bei der Räumung großteils entsorgt wurde, eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast dahin eintritt, dass der Vermieter zu beweisen hat, in welchem Umfang Bestand und Wert der der Schadensberechnung zugrunde gelegten Gegenstände von den Angaben abweichen, die der Mieter hierzu macht, soweit die von ihm angesetzten Werte plausibel sind (BGH a.a.O. – Rz. 17). Dabei hat der Bundesgerichtshof die Beweislastumkehr maßgeblich daran angeknüpft, dass dem Vermieter eine – bei Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung zumindest nachvertragliche – Obhutspflicht im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB trifft, zu der auch gehört, schon bei Inbesitznahme der Gegenstände ein aussagekräftiges Zeugnis der verwahrten Gegenstände aufzustellen und deren Wert schätzen zu lassen, um dem Mieter eine Sicherung seiner Ansprüche zu ermöglichen (BGH a.a.O – Rz. 17). Mit Urteil vom 27.09.1951 (IV ZR 155/50) hatte der Bundesgerichtshof zuvor schon eine dahingehende Verpflichtung ausdrücklich auch für den Fall des Zustandekommens eines öffentlich-rechtlichen Verwahrungsverhältnisses angenommen (BGH a.a.O. – Rz. 19 und 25). Danach wäre vorliegend aber auch das beklagte Land aufgrund der ihm aus dem öffentlich-rechtlichen Verwahrungsverhältnis obliegenden Obhutspflicht zur Sicherung der Ansprüche der Klägerin dazu verpflichtet gewesen wäre, den Wert der Damenhandtasche zu Beginn der Verwahrung feststellen zu lassen, was das beklagte Land aber ganz offensichtlich unterlassen hat, weil es die von der Klägerin gemachte Wertangabe lediglich mit Nichtwissen bestreitet. Allerdings fehlt es vorliegend an der weiteren vom Bundesgerichthof für die Beweislastumkehr aufgestellten Voraussetzung, dass der vom Anspruchsteller angesetzte Wert plausibel ist. Die Klägerin hat nicht in hinreichender Weise Umstände vorgetragen werden, die den von ihr für die verlorengegangene Damenhandtasche angegebenen Zeitwert von 2.405,- € und damit ihre Echtheit plausibel erscheinen lassen. Die von ihr als Anlage K11 (Blatt 80 ff. LG-Akten) vorgelegten Online-Angebote lassen es allein als plausibel erscheinen, dass eine echte Damenhandtasche der Marke Hermés, Modell Birkin Bag 40 einen Neupreis zwischen 7.500,- € und 26.000,- € und speziell ein solche aus braunem Leder, aus der auch die sichergestellte Tasche gewesen sein soll, einen Neupreis zwischen 9.000,- € und 14.000,- € hat. Weiter erscheint es danach noch vorstellbar, dass eine echte Damenhandtasche Hermés Birkin Bag 40 aus braunem Leder selbst nach 3 Jahren und bei Vorliegen solcher Schäden, wie sie an der streitgegenständlichen Tasche vorhanden gewesen sein sollen, noch einen Zeitwert von 2.405,- € besitzt. Angesichts des allgemein bekannten Umstandes, dass gerade von derartigen Luxusartikeln im Ausland massenweise Plagiate und Replikate hergestellt, über das Internet vertrieben und auch in Deutschland angeboten und gerne gekauft werden, hätte es vorliegend aber darüber hinaus auch noch der Darlegung weiterer Umstände durch die Klägerin bedurft, welche es für den Senat als plausibel hätten erscheinen lassen, dass es sich bei der sichergestellten Tasche um kein Plagiat, sondern ein Original gehandelt hat. Zum Untermauerung der Echtheit der in Verlust geratenen Tasche hat die Klägerin aber allein weiter vorgetragen, dass ihr die Tasche im Jahr 2015 von ihrem damaligen Lebensgefährten G. geschenkt worden sei und dieser sie ordnungsgemäß in einem Fachgeschäft erworben habe. Dieser Vortrag ist nach Auffassung des Senats aber schon deshalb nicht dazu geeignet, die von der Klägerin behauptete Echtheit der Tasche und deren Wert plausibel erscheinen zu lassen, weil sich aus dem von der Klägerin selbst als Anlage BK1 zu den Akten gereichten Presseartikel (Blatt 445 ff. OLG-Akten) ergibt, dass eben dieser G. in dem Ruf stehen soll, sein Geld mit dem betrügerischen Verkauf von Schmuckimitaten aus China verdient zu haben. Das lässt es durchaus möglich erscheinen, dass es sich auch bei der der Klägerin geschenkten Tasche um ein Imitat gehandelt hat. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin in dem gegen sie geführten Ermittlungsverfahren bei ihrer Beschuldigtenvernehmung am 23.01.2019 erklärt hat, noch eine weitere Hermés Tasche zu Hause zu haben, die sie in J. gekauft habe und die zu der von ihr über eBay verkauften Tasche komplett identisch aussehe. Dieser Umstand schränkt die Möglichkeit nicht ein, dass es sich bei einer der beiden Taschen lediglich um ein Plagiat bzw. Replikat gehandelt hat, auch wenn beide über eine Prägung mit Seriennummer verfügt haben sollen, wie die Klägerin am 23.01.2019 ebenfalls erklärt hat. Danach ist es denkbar, dass die Klägerin ein Plagiat bzw. Replikat besessen hat, das sie später an die Zeugin S. verkauft hat. Vor diesem Hintergrund hätte es aber noch der Darlegung weitere Umstände durch die Klägerin bedurft, die es als plausibel hätten erscheinen lassen, dass sie vor dem Verkauf der einen Tasche an die Zeugin S. zwei echte, von ihrem Aussehen her völlig identische Damenhandtasche der Marke Hermés, Modell Birkin Bag 40 besessen hat. Der Senat hatte deshalb für den Senatstermin am 09.12.2022 das persönliche Erscheinen der Klägerin angeordnet, um sie gemäß § 141 ZPO zu den näheren Umständen des Verkaufs der einen Tasche an die Zeugin S. sowie des Kaufs der vorgeblich noch in ihrem Besitz befindlichen weiteren Tasche ergänzend anzuhören. Die vom Senat beabsichtigte weitere Sachverhaltsaufklärung ist jedoch daran gescheitert, dass die Klägerin unentschuldigt nicht zu dem Senatstermin erscheinen ist. Sie hat ihr Ausbleiben auch nachträglich nicht in hinreichender Weise entschuldigt. Ihre mit Schriftsatz vom 21.12.2022 allein für den Senat zu den Akten gereichte undatierte schriftliche Erklärung (Blatt 137 OLG-Akten) ist dafür schon deshalb nicht ausreichend gewesen, weil sie vom Senat der Gegenseite nicht offengelegt werden sollte und die in ihr für das Ausbleiben vorgebrachten Entschuldigungsgründe entgegen dem Senatsbeschluss vom 07.12.2022 von der Klägerin nicht glaubhaft worden wurden. Die Erklärung wurde von der Klägerin auch nicht handschriftlich unterzeichnet. cc) Der Klägerin ist für die in Verlust geratene Damenhandtasche aber als Mindestschaden ein Betrag in Höhe von 40,- € zuzuerkennen. Denn steht - wie hier - der geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz dem Grunde nach fest und bedarf es lediglich der Ausfüllung zur Höhe, darf die Klage nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich nicht vollständig abgewiesen werden. Der Tatrichter muss in diesem Fall vielmehr nach pflichtgemäßem Ermessen beurteilen, ob nicht nach § 287 ZPO wenigstens die Schätzung eines Mindestschadens möglich ist, wobei er nach freien Ermessen selbst nicht vorgetragene Tatsachen berücksichtigen darf. Er darf die Schätzung eines Mindestschadens erst dann gänzlich unterlassen, wenn sie mangels jeglicher konkreter Anhaltspunkte völlig in der Luft hinge und daher willkürlich wäre (BGH, Urteil vom 14.07.2010, VIII ZR 45/09 – Rz. 19 ff.). Vorliegend kommt insofern die Schätzung eines Mindestschadens in Betracht, als die beim beklagten Land in Verlust geratene Damenhandtasche einer originalen Birkin Bag 40 von Hermés zumindest täuschend ähnlich gewesen ist. Derartige Replikate werden im Internet, etwa bei I01.de, als Neuware zum Preis ab 79,- € angeboten und dürften nach Schätzung des Senats auch noch nach rund 3 Jahren mit Beschädigungen, wie sie die streitgegenständliche Tasche aufgewiesen hat, noch einen Zeitwert von ca. 40,- € haben. 2. Der von der Klägerin geltend gemachte Zinsanspruch ist erst für die Zeit ab dem 23.09.2021 aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB begründet. Der Klägerin steht kein Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen gegen das beklagte Land zu, weil sie mit ihren vorprozessualen Aufforderungsschreiben eine viel zu hohe Schadensersatzforderung gegenüber dem beklagten Land angemahnt hat. In solchen Fällen ist zu prüfen, ob der Schuldner die Erklärung als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen muss und der Gläubiger auch zur Annahme der gegenüber seinen Vorstellungen geringeren Leistung bereit ist (BGH, Urteil vom 09.11.2000, VII ZR 82/99 – Rz. 43 juris). Hieran fehlt es vorliegend. Denn das beklagte Land musste die vorprozessualen Zahlungsaufforderungen der Klägerin nicht dahin verstehen, dass sich die Klägerin mit der Zahlung eines Schadensersatzbetrages von nur 40,- € zufriedengeben wird. Mangels wirksamer Mahnung steht der Klägerin damit nur ein Anspruch aus § 291 BGB auf Zahlung von Rechtshängigkeitszinsen ab dem 23.09.2021 zu. Ausweislich der bei den Akten befindlichen Postzustellungsurkunde (Blatt 52 LG-Akten) wurde die Klage dem beklagten Land erst an diesem Tage zugestellt. 3. Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch aus Ersatz der ihr vorprozessual entstandenen Rechtsanwaltskosten ist allein in Höhe von 93,42 € begründet. Der Anspruch ergibt sich dem Grunde nach ebenfalls aus § 839 Abs. 1 S. 1 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG. Die Ersatzpflicht des beklagten Landes erstreckt sich auch auf die durch die Geltendmachung und Durchsetzung des Schadensersatzanspruches verursachten Kosten. Es besteht insoweit als Teil des Schadensersatzanspruches ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch (Grüneberg, Kommentar zum BGB, 82. Auflage 2023, § 249 Rn. 56 mit weiteren Nachweisen). Der Höhe nach beläuft sich der Anspruch aber nur auf 93,42 €. Die Klägerin kann Ersatz ihrer vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nur in der Höhe beanspruchen, wie sich diese nach einem Gegenstandswert von bis zu 500,- € berechnen würden, weil sich der von ihr vorprozessual geltend gemachte Schadensanspruch allein in Höhe von 40,- € als begründet erwiesen hat. Für den Gegenstandswert von bis zu 500,- € belief sich nach der hier maßgeblichen, bis zum 31.12.2020 gültigen Gebührentabelle zu § 13 Abs. 1 RVG eine volle Geschäftsgebühr auf 45,- € und damit die den Prozessbevollmächtigten der Klägerin für ihre vorgerichtliche Tätigkeit zustehende 1,3-fache Mittelgebühr auf 58,50 €. Zuzüglich der nach Nr. 7002 VV zum RVG in Ansatz zu bringenden Pauschale für Post- und Telekommunikationsleistung von 20,- € sowie der nach Nr. 7008 VV zum RVG zu berechnenden Mehrwertsteuer von 19 % errechnen sich danach erstattungsfähige vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten der Klägerin in Höhe von insgesamt 93,42 €. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10 S.1 und 2, 711, 713 ZPO.