1 U 206/14

Tenor 1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 17.09.2014, Zivilkammer 21, Az. 321 O 151/12, wird zurückgewiesen. 2. Die Klägerin trägt Kosten des Berufungsverfahrens und der Nebenintervenientin. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten und der Nebenintervenientin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte oder die Nebenintervenientin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet. Gründe I. 1 Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten restlichen Werklohn hinsichtlich eines Bauvorhabens in Düsseldorf, …, geltend. 2 Die Nebenintervenientin ist Bauherrin des Objekts … in Düsseldorf. Mit Generalunternehmervertrag vom 17.07.2008 hatte sie die … als Generalunternehmer mit der Erstellung des Objekts beauftragt. Mit Schreiben vom 19.01.2009 (Anlage K11) beauftragte die Beklagte als Unternehmen der … die Klägerin mit den Arbeiten der Gewerke Heizung/Kälte sowie Sanitär gemäß Verhandlungsprotokoll vom 23.08.2008 (Anlage K9) zu einem Pauschalpreis in Höhe von € 4.520.000,00 (nachfolgen der "Werkvertrag"). 3 Die von der Klägerin zu erbringenden Leistungen Heizung/Kälte und Sanitär wurden in dem Werkvertrag in Leistungen für den "Grundausbau" und für den "Mieterausbau" aufgeteilt. Der Grundausbau bezog sich auf die Errichtung des Gebäudes als solches. Der Mieterausbau bezog sich auf den von dem jeweiligen Mieter gewünschten Ausbau der von ihm angemieteten Räume. 4 Die Parteien verlegten den in dem Werkvertrag in Anlage E zum Verhandlungsprotokoll vereinbarten Fertigstellungstermin des Grundausbaus vom 31.08.2009 auf den 30.09.2008. Das Bauvorhaben wurde hinsichtlich des Grundausbaus fristgerecht fertiggestellt und an den Bauherrn übergeben. 5 Hinsichtlich des Mieterausbaus erbrachte die Klägerin ihre Leistungen im Rahmen des mit der Beklagten geschlossenen Werkvertrags hinsichtlich des Erdgeschosses, des 8. OG und des 9. OG komplett und hinsichtlich des 10. OG zu ca. 25%. 6 Die Nebenintervenientin entschied, die restlichen Leistungen des Mieterausbaus nicht weiter durch die Beklagte ausführen zu lassen, sondern direkt bei der Klägerin zu beauftragen. Mit Schreiben vom 31.03.2011 (Anlage K16) teilte die Beklagte der Klägerin mit: 7 "(...) Nach längeren Verhandlungen mit dem Bauherrn müssen wir Ihnen mitteilen, dass dieser die weitere Ausführung des Mieterausbaus durch uns als Generalunternehmer nicht mehr wünscht. Wir erklären Ihnen deshalb hiermit die Kündigung des Auftrags Nummer 500111295, erteilt am 19. Januar 2009, und bitten Sie um unverzügliche Vorlage einer Schlussrechnung. (...)". 8 Unter dem 27.04.2011 erteilte die Klägerin der Beklagten ihre Schlussrechnung (Anlagen K18/19). Die Beklagte prüfte die Schlussrechnung wie sich dies aus den handschriftlichen Änderungen in der Rechnung ergibt. Sie zahlte hierauf € 14.444,61. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keine Forderungen mehr hinsichtlich ihrer Leistungen für den Grundausbau. 9 Nach dem Schreiben vom 27.04.2011 führte die Klägerin im Auftrag der Nebenintervenientin Mieterausbauleistungen für das streitgegenständliche Objekt aus. Wegen der jeweiligen Aufträge und Abrechnungen wird auf den Schriftsatz der Nebenintervenientin vom 21.01.2014 (dort S. 10ff, Bl. 233 d.A.) und die Anlagen SV1 - SV29 verwiesen. 10 Wegen der weiteren Einzelheiten des unstreitigen und streitigen Sachverhaltes und der Anträge erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil Bezug genommen. 11 Das Landgericht hat die Klage der Klägerin auf Zahlung restlichen Werklohn in Höhe von € 963.784,92 mit Urteil vom 17.09.2014 (Bl. 323ff d.A.) abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der restliche Werklohnanspruch bestehe bereits dem Grunde nach nicht, weil die streitgegenständlichen Leistungen des Mieterausbaus, die als nicht erbracht von der Klägerin abgerechnet und mit der Klage geltend gemacht werden, nicht verbindlich seitens der Beklagten beauftragt worden seien. Im Übrigen überstiegen die der Klägerin von der Nebenintervenientin im Zusammenhang mit der Beauftragung der übrigen Mieterausbauleistungen gezahlten Vergütungen einen etwaigen der Klägerin zustehenden restlichen Werklohn. 12 Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Sie ist der Ansicht, dass sie durch den mit der Beklagten geschlossen Werkvertrag unbedingt beauftragt worden sei; dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut des Werkvertrags und der Vereinbarung eines Pauschalpreises für den Grund- und den Mieterausbau. Ferner seien die Aufträge der Nebenintervenientin nicht als Füllaufträge auf ihren restlichen Werklohn anzurechnen, da diese nicht die durch die Kündigung des Werkvertrags entstandene Lücke gefüllt hätten. Die Klägerin sei nach Kündigung des Werkvertrags nicht vollständig ausgelastet gewesen. 13 Die Klägerin beantragt, 14 die Beklagte wird unter Aufhebung des Urteils des LG Hamburg, verkündet m 17.09.2014, Az.: 321 O 151/12 verurteilt, 15 € 923.627,00 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 04.06.2011 sowie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten von € 5.669,80 netto sowie weitere 16 € 40.157,53 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 04.06.2011 17 an die Klägerin zu zahlen. 18 Die Beklagte beantragt, 19 die Berufung abzuweisen. 20 Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. 21 Wegen des weiteren Sachvortrags wird auf die eingereichten Schriftsätze einschließlich der Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung am 01.10.2015 verwiesen. II. 22 Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. A. 23 Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf restlichen Werklohn in Höhe von € 963.784,92 nach § 649 S. 2 BGB zu. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, muss sich die Klägerin die Vergütung, die sie durch die Beauftragung der Nebenintervenientin erworben hat, in vollen Umfang auf den von ihr geltend gemachten restlichen Werklohn anrechnen lassen. 24 1. Die Klägerin hat infolge der Aufhebung ihres mit der Beklagten geschlossenen Werkvertrags die durch die Beauftragung der Nebenintervenientin gezahlte Vergütung erworben, die sie sich als durch einen Füllauftrag erworbene Vergütung auf den streitgegenständlichen restlichen Werklohn anrechnen lassen muss. 25 Nach § 649 S. 2 BGB hat der Werkunternehmer, dem nach § 649 S. 1 BGB gekündigt wurde, einen Anspruch auf die vertragliche Vergütung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Der Erwerb der anderweitigen Vergütung muss durch die Kündigung verursacht worden sein, d.h. ohne die Kündigung müssten sie ausgeblieben sein ( Frank Peters/Florian Jacoby in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2014, § 649 Rn. 40 ). Der Umstand, dass mögliche Füllaufträge erst nach einer voraussichtlichen Ausführungszeit des gekündigten Vertrags angenommen wurden, spricht nicht gegen die Annahme eines Füllauftrags ( vgl. BGH, Urteil vom 21.12.1995, VII ZR 198/94, Juris Rn. 21 ). 26 Streitgegenständlich hat die Beklagte nach der Kündigung des mit der Beklagten geschlossenen Werkvertrags den Mieterausbau des streitgegenständlich Bauvorhabens aufgrund der Aufträge der Nebenintervenientin (weiter) ausgeführt. Die Klägerin hätte diese Aufträge nicht für die Nebenintervenientin ausführen könne, wenn sie mit dem weiteren Mieterausbau entsprechend des mit der Beklagten geschlossenen Werkvertrags von dieser beauftragt worden wäre. Die den Mieterausbau betreffenden Aufträge der Nebenintervenientin wären im Umkehrschluss ausgeblieben, wenn die Klägerin von der Beklagten mit diesen beauftragt worden wäre. Die Behauptung der Klägerin, sie habe sich bezüglich der von der Nebenintervenientin erhaltenen Aufträge einem erneuten Wettbewerb aussetzten müssen und ihre Kalkulation sei eine andere gewesen (S. 48 Klägerschriftsatz vom 09.12.2013, Bl. 219 d.A.), lässt die Ursächlichkeit der Aufhebung des mit der Beklagten geschlossenen Werkvertrags für die Beauftragung der Leistungen zum Mieterausbau durch die Nebenintervenientin nicht entfallen. Dieser Einwand, wäre er substantiiert erfolgt, hätte lediglich die Höhe der anzurechnenden Aufträge betreffen können (hierzu unter 2). 27 Soweit die Klägerin geltend macht, durch die Aufträge der Nebenintervenientin sei nicht die durch die Aufhebung des mit der Beklagten geschlossenen Werkvertrags entstandene Lücke gefüllt worden, vermag der Senat dem nicht folgen. Da nach dem klägerischen Vortrag zwischen den Parteien kein zeitlicher Rahmen (mehr) für die Leistungserbringung vereinbart worden war, konnte durch die Kündigung des Werkvertrags kein "Lücke" entstehen, die hätte gefüllt oder nicht gefüllt werden können. 28 Die Klägerin trägt zum zeitlichen Rahmen des mit der Beklagten geschlossenen Werkvertrags vor, sie sei ursprünglich beauftragt worden, die streitgegenständliche Leistung des Mieterausbaus bis zum Juli 2009 auszuführen. Im Folgenden habe sie sich allerdings bereit erklärt, die streitgegenständliche Leistung des Mieterausbaus für die Beklagte auch zu einem späteren Zeitpunkt durchzuführen (S. 54 Klägerschriftsatz vom 24.06.2013, Bl. 120 d.A.). Ein neuer, konkreter Ausführungszeitraum sei zwischen den Parteien nicht vereinbart worden. Die Klägerin habe lediglich ihre grundsätzliche Leistungsbereitschaft signalisiert (S. 55 Klägerschriftsatz vom 24.06.2013, Bl. 121 d.A.). In der von der Klägerin erklärten Bereitschaft, ihre Leistungen auch zu einer späteren als der ursprünglichen vereinbarten Leistungszeit zu erbringen, liegt eine einvernehmliche Abänderung des Werkvertrags dahingehend, dass sie sich bereit erklärte, ihre Leistung auf Abruf zu erbringen. Die nachfolgende sukzessive Beauftragung durch die Nebenintervenientin entspricht der zwischen den Parteien zuletzt vereinbarten Absprache in zeitlicher Hinsicht. 29 Auch die klägerische Behauptung, die durch die Nebenintervenientin erteilten Aufträge hätten sich hinsichtlich des Leistungsumfangs nicht mit jenen unter dem Werkvertrag vereinbarten Leistungen gedeckt (S. 2 Berufungsbegründung, Bl. 439 d.A.), vermag nicht überzeugen. Die Bejahung des Vorliegens eines Füllauftrags erfordert in der streitgegenständlichen Konstellation keine vollständige Deckung der gekündigten Leistungen mit jenen des Füllauftrags, um die von § 649 S. 2 BGB geforderte Kausalität zu bejahen. Die Kausalität ergibt sich daraus, dass der Mieterausbau nur einmal beauftragt werden konnte und sich der konkrete Umfang aus den Mieteranforderungen ergab. Dass dies unter dem gekündigten Werkvertrag nicht anders gewesen war, ergibt sich aus den hierzu geschlossen Nachträgen, die die unter dem Werkvertrag zunächst vereinbarten Leistungen modifizierten. 30 Ferner vermag der Einwand der Klägerin, es könne kein Füllauftrag angenommen werden, weil sie während der Beauftragung durch die Nebenintervenientin nicht ausgelastet gewesen sei (S. 47 Klägerschriftsatz vom 09.12.2013, Bl. 218 d.A.), nicht zu überzeugen. Der dem von ihr zitierten Urteil des OLG Hamm (Urteil vom 20.11.2003, 24 U 195/01, Juris Rn. 99 ) zugrunde liegende Sachverhalt weicht von dem streitgegenständlichen maßgeblich ab. Die Ausführungen des OLG Hamm, ein Füllauftrag könne nur dann angenommen werden, wenn ein Unternehmen voll oder zumindest im Grenzbereich von 100 % ausgelastet gewesen sei, erfolgten zur Ursächlichkeit zwischen der Kündigung des Werkvertrags und der Beauftragung mit dem Füllauftrags. Zwar mögen die Ausführungen des OLG Hamm grundsätzlich zutreffend sein. Streitgegenständlich ergibt sich die Ursächlichkeit zwischen der Kündigung und der Beauftragung mit den Füllaufträgen durch die Nebenintervenientin jedoch bereits aus den obigen Feststellungen. 31 2. Die Klägerin hat durch anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft € 1.831.207,53 erworben, die sie sich auf ihren etwaigen restlichen Werklohanspruch anrechnen lassen muss. 32 Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, muss sich die Klägerin die Vergütung, die sie durch die Beauftragung der Nebenintervenientin erworben hat, in vollen Umfang auf den von ihr geltend gemachten restlichen Werklohn anrechnen lassen. Da die Summe der ihr von der Nebenintervenientin erteilten Aufträge in Höhe von insgesamt € 1.831.207,53 sowohl ihren restlichen Werklohn ohne Berücksichtigung ersparter Aufwendungen in Höhe von € 1.592.718,12 als auch ihren restlichen Werklohn unter Berücksichtigung ersparter Aufwendungen in Höhe € 947.615,90 weit übersteigt, verbleibt kein Restlohnanspruch zu Gunsten der Klägerin. Soweit die Klägerin pauschal behauptete, sie habe ihre Angebote für die Nebenintervenientin neu kalkulieren müssen, ist dies unerheblich, weil sie nicht konkret dargelegt, dass ihr hierdurch im Verhältnis zu den von der Beklagten gekündigten Aufträgen ein geringerer Gewinn entstanden sei. 33 3. Soweit der Senat in der mündlichen Verhandlung noch davon ausging, dass der Klägerin ein restlicher Werklohn aufgrund erbrachter Leistungen zustehen könnte, hält er an dieser Auffassung nicht mehr fest, da die Beklagte tatsächlich die Positionen der Klagberechnung bestritten hatte (S. 27 Beklagtenschriftsatz vom 09.09.2013, Bl. 129 d.A.). B. 34 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.