1 Rev 29/18

Leitsatz: 1. Verlesbar nach § 256 Abs. 1 Nr. 1a StPO ist eine Erklärung dann, wenn das Zeugnis oder das Gutachten von einer als Organ oder als Mitglied des Organs der öffentlichen Behörde zu deren Vertretung berechtigten und dazu auch gewillten Person im Namen der Behörde als deren Erklärung im Verkehr nach außen abgegeben wird und die betreffende, als Repräsentant der Behörde auftretende Person dabei nicht völlig außerhalb der Zuständigkeit der Behörde handelt.(Rn.10) 2. Einnahmen, die der Täter für seinen Arbeitgeber erlangt hat, reichen für die Annahme der Gewerbsmäßigkeit nur aus, wenn diese dem Täter jedenfalls mittelbar - etwa über das Gehalt oder die Beteiligung an Betriebsgewinnen - zufließen sollen.(Rn.17) 3. Einzuziehende Gegenstände sind im Urteilstenor so konkret zu bezeichnen, dass bei allen Beteiligten Klarheit über den Umfang der Einziehung besteht und die Vollstreckung ohne weiteres möglich ist.(Rn.23) 1. Auf die Revisionen der Angeklagten und der Nebenbeteiligten zu 1. und zu 2. wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 11. Dezember 2017 im Strafausspruch sowie im Ausspruch über die Einziehung und den Verfall nach § 349 Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Kleine Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision der Angeklagten wird als unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO), die weitergehende Revision der Nebenbeteiligten zu 1. als unzulässig (§ 349 Abs. 1 StPO) verworfen. Das Amtsgericht Hamburg hatte die Angeklagte, Geschäftsführerin der Nebenbeteiligten zu 1., wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Geldstrafe von 300 Tagessätzen zu je 10 € verurteilt, die Einziehung der „sichergestellten Asservate“, unter denen sich auch Gegenstände der Nebenbeteiligten zu 2. befanden, sowie den Verfall eines Geldbetrages in Höhe von 632,10 € gegen die Nebenbeteiligte zu 1. angeordnet. Auf die hiergegen von der Angeklagten und den beiden Nebenbeteiligten unbeschränkt und von der Staatsanwaltschaft auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt geführten Berufungen hat das Landgericht mit Urteil vom 11. Dezember 2017 die Berufungen mit der Maßgabe verworfen, dass die Höhe eines Tagessatzes auf 35 € festgesetzt wurde. Hiergegen wendet sich die Angeklagte mit ihrer unbeschränkt geführten, auf mehrere Verfahrensrügen und auf die näher ausgeführte Sachrüge gestützten Revision. Die beiden Nebenbeteiligten rügen die Verletzung materiellen Rechts, wobei die Nebenbeteiligte zu 1. der Ansicht ist, dass die Aufnahme der Cannabisprodukte in die Anlage I zu § 1 Abs. 1 BtMG verfassungswidrig und die Angeklagte freizusprechen sei. Die Nebenbeteiligte zu 2. hat die von ihr erhobene Sachrüge auf die Einziehungsentscheidung beschränkt. A. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: Die Angeklagte verkaufte in der Zeit vom 5. Juli bis zum 9. Juli 2013 als Geschäftsführerin der Nebenbeteiligten zu 1. in deren 20 qm großen Geschäftsräumen in Hamburg auf der Cannabissamen, „um sich eine dauerhafte Einnahmequelle von Gewicht zu ermöglichen“ (UA S.4). Dabei nahm sie billigend in Kauf, dass die Käufer die Cannabissamen zum unerlaubten Anbau nutzen würden. Das Sortiment umfasste über 200 verschiedene Sorten von Cannabissamen und war jedenfalls teilweise bei der Nebenbeteiligten zu 2., deren Geschäftsführer der mittlerweile verstorbene Ehemann der Angeklagten war, unter Eigentumsvorbehalt erworben worden. Die Cannabissamen waren in Tüten zu je ein bis elf Stück verpackt, kosteten zwischen 20 € bis 70 € und lagen in vier herkömmlichen Warenautomaten zum Verkauf aus. Daran angebracht waren jeweils Schilder, die unter anderem den Hinweis enthielten, dass die angebotenen Produkte nicht gesetzeswidrig verwendet werden dürften. Zwei verdeckt ermittelnde Polizeibeamte erwarben am 5. Juli 2013 im Rahmen eines Scheinkaufs drei verschiedene Sorten Cannabissamen zum Gesamtpreis von 135 €. Als die Polizei am 9. Juli 2013 die Geschäftsräume der Nebenbeteiligten zu 1. durchsuchte, befanden sich in der Kasse 632,10 €. Trotz Feststellung eines gewerbsmäßigen Handelns der Angeklagten sah die Strafkammer von der Anwendung des Strafrahmens des § 29 Abs. 3 Satz 1 BtMG ab. Die Anordnung des (erweiterten) Verfalls von Wertersatz in Höhe von 632,10 € stützt sie auf § 73 Abs. 1 und 3, §§ 73a, 73d a.F. StGB. Das Tatgericht bezieht sich im Rahmen einer Schätzung unter anderem auf die 135 €, die die Angeklagte durch den Scheinverkauf am 5. Juli 2013 erzielt hat und ist „überzeugt“, dass „sogar mehr als die in der Kasse befindlichen 632,10 € aus rechtswidrigen Taten der Angeklagten erlangt“ worden sind (UA S. 15). Die Einziehung der Warenautomaten stützt es auf § 74 Abs. 1, § 74a Abs. 1 StGB, die der Cannabissamen auf § 74 Abs. 1 und 2 Nr. 2 StGB sowie auf § 74a Nr. 1 StGB i.V.m. § 33 Abs. 2 Satz 1 BtMG, da „die Nebenbeteiligte zu 2. ... jedenfalls leichtfertig dazu beigetragen“ hat, „dass die Cannabissamen Gegenstand einer Straftat geworden sind“. Der Tenor des angefochtenen Urteils trifft keine näheren Bestimmungen zur Verfalls- und Einziehungsanordnung. B. Die zulässige (§§ 333, 337, 341, 344, 345 StPO) Revision der Angeklagten hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen war sie zu verwerfen (§ 349 Abs. 2 StPO). I. Den Verfahrensrügen der Angeklagten bleibt im Ergebnis der Erfolg versagt. 1. Beiden Verfahrensbeanstandungen liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: In Vorbereitung der Hauptverhandlung hatte der Vorsitzende der Berufungsstrafkammer den Leiter der Opiumstelle beim Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM), …, als Sachverständigen auf den 28. November 2017 unter anderem zu der Frage geladen, wie viele Anbauerlaubnisse gemäß § 3 Abs. 2 BtMG für Cannabis im Zeitraum bis Juli 2013 erteilt worden seien. Der Sachverständige informierte das Landgericht mit Schreiben vom 12. September 2017 darüber, dass er am Verhandiungs- tag urlaubsbedingt verhindert sei. Im Übrigen teilte er mit, dass das BfArM Erlaubnisse zum Anbau von Cannabis erst nach dem 6. April 2016 erteilt habe und fügte seinem Schreiben diverse Unterlagen - u.a. BT-Drucksachen über Antworten der Bundesregierung auf Kleine Anfragen von Bundestagsabgeordneten - bei. Der Vorsitzende lud daraufhin … ab und ließ den Verfahrensbeteiligten dessen Schreiben nebst Anlagen mit dem Hinweis zukommen, dass er plane, diese in der Hauptverhandlung nach §256 Abs. 1 Nr. 1a StPO zu verlesen. Im Rahmen der Hauptverhandlung ordnete er sodann die Durchführung des Selbstleseverfahrens nach § 249 Abs. 2 StPO an; zu den hiervon erfassten Urkunden gehörten u.a. das Schreiben von … und die vorbezeichneten Anlagen. Die persönliche Vernehmung des Sachverständigen in der Hauptverhandlung fand nicht statt. 2. Die Beschwerdeführerin erblickt hierin eine Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes {§ 250 StPO). Ihre zulässig erhobene (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) Verfahrensbeanstandung rügt zu Recht, dass die Vernehmung des Sachverständigen nicht durch eine Verlesung seines Schreibens vom 12. September 2017 nach § 256 Abs. 1 Nr. 1a StPO ersetzt werden durfte. Auf diesem Verfahrensfehler beruht das Urteil indes nicht. a) Zwar handelt es sich bei der „Opiumstelle“ des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) um eine öffentliche Behörde im Sinne dieser Vorschrift. Verlesbar nach § 256 Abs. 1 Nr. 1a StPO ist die Erklärung aber nur dann, wenn das Zeugnis oder das Gutachten von einer als Organ oder als Mitglied des Organs der öffentlichen Behörde zu deren Vertretung berechtigten und dazu auch gewillten Person im Namen der Behörde als deren Erklärung im Verkehr nach außen abgegeben wird und die betreffende, als Repräsentant der Behörde auftretende Person dabei nicht völlig außerhalb der Zuständigkeit der Behörde handelt (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 256 Rn. 15; Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 10. Aufl., Rn. 2175, 2178). Dabei sind Rückschlüsse anhand der äußeren Form der Erklärung möglich, wie zum Beispiel durch den Gebrauch amtlicher Vordrucke oder den Zusatz „i.A.“ oder „i.V.“ (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O.; Eisenberg, a.a.O., Rn. 2179). Maßgeblich ist der sich nach Abwägung aller Einzelfallumstände bietende Gesamteindruck (Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O.; Eisenberg, a.a.O.). Das Fehlen einzelner Formalien darf nicht von vornherein zu der Schlussfolgerung führen, es handle sich nicht um eine Behördenerklärung. b) Hieran gemessen durfte das Schreiben von … nicht nach § 256 Abs. 1 Nr. 1a StPO verlesen werden. Das in „Ich-Form“ verfasste Schreiben nimmt Bezug auf die Ladung als Sachverständiger und weist auf urlaubsbedingte Terminkollisionen hin. Es ist weder auf dem Briefbogen des BfArM verfasst noch weist es in der Unterschriftzeile einen Vertretungsvermerk aus. Zwar enthält das Schreiben Informationen, die der Verfasser in erster Linie in seiner Funktion als Leiter der Bundesopiumstelle erhalten haben wird. Auch der Umstand, dass er in der Absenderzeile unter seinem Namen die Anschrift des BfArM aufführt und für sein Schreiben keine Gebühren als Sachverständiger abgerechnet hat, mag andeuten, dass er gerade nicht als Beschäftigter oder Privatperson, sondern als Vertreter der Behörde handeln wollte. Die verfahrensrechtliche Handhabung des Landgerichts und das Gesamtbild des Schreibens verbieten es aber, das Schreiben als nach § 256 Abs. 1 Nr. 1a StPO verlesbares Behördenzeugnis zu werten. c) Die Rüge hat dennoch keinen Erfolg. Beweisrechtlich stützt das Landgericht allein seine Feststellung, dass es „zum Zeitpunkt des Geschehens im Juli 2013 niemanden gegeben (habe), der über eine Erlaubnis zum Anbau von Cannabis verfügte“, auf das verlesene Schreiben. Solches folgt indes bereits mit identischem Inhalt aus der in demselben Beweisgewinnungsakt verlesenen Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Abgeordneten Tempel pp. (BT-Drucks. 18/11701, RB S. 14 ff., S. 15), die ihrerseits zulässig verlesbar war. Bei dieser Sachlage braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob der über BT-Drucksachen vermittelte Inhalt von objektiven Behördenerkenntnissen nicht schon allgemeinkundig wäre. 3. Soweit die Beschwerdeführerin in dem Verfahrensgeschehen auch eine Verletzung des § 261 StPO erblickt, weil die Strafkammer ihre Beweiswürdigung auf „glaubhafte Angaben“ von gestützt habe, obwohl dieser in der Hauptverhandlung nicht vernommen worden sei, ist ihre Rüge danach jedenfalls unbegründet. Der Schuldspruch wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ist aus den zutreffenden Gründen der Antragsschrift der Generalstaatsanwaltschaft frei von Rechtsfehlern. Hingegen hält der Strafausspruch sachlichrechtlicher Prüfung nicht stand. 1. Die strafschärfende Berücksichtigung der gewerbsmäßigen Begehungsweise im Rahmen der konkreten Strafzumessung begegnet durchgreifenden Bedenken. a) Gewerbsmäßig handelt, wer sich durch wiederholte Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer verschaffen will (st. Rspr., vgl. nur BGH, Beseht, v. 19. Dezember 2007 - 5 StR 543/07, NStZ 2008, 282 m.w.N.). Gewerbsmäßigkeit setzt stets eigennütziges Handeln und damit tätereigene Einnahmen voraus (BGH, a.a.O., 282 f.). Einnahmen, die der Täter für seinen Arbeitgeber erlangt hat, reichen für die Annahme der Gewerbsmäßigkeit nur aus, wenn diese dem Täter jedenfalls mittelbar - etwa über das Gehalt oder die Beteiligung an Betriebsgewinnen - zufließen sollen (BGH, a.a.O.; BGH, Urt. v. 1. Juli 1998 - 1 StR 246/98, NStZ 1998, 622, 623). b) Nach diesen Maßstäben tragen die Feststellungen die Annahme der Gewerbsmäßigkeit nicht. Es bleibt offen, inwieweit sich die Angeklagte durch den Verkauf der Cannabissamen wirtschaftliche Vorteile versprochen hat. Den Urteilsgründen lässt sich schon nicht entnehmen, ob sie als Geschäftsführerin der Verfalls- und Einziehungsbeteiligten zu 1. überhaupt ein Festgehalt oder ein Umsatz- oder gewinnabhängiges Gehalt bezogen oder aber als deren Gesellschafterin in Form von Gewinnausschüttungen geldwerte Vorteile erhalten hat. 2. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht die Geldstrafe ohne diesen Rechtsfehler milder bemessen hätte. C. Die Revisionen der Einziehungs- und Verfallsbeteiligten sind nach Anordnung ihrer Beteiligung am Verfahren (§ 424 Abs.1 StPO) zulässig, soweit sie sich gegen die sie jeweils betreffenden Einziehungs- und Verfallsentscheidungen wenden (§ 427 Abs. t StPO). Unzulässig hingegen ist das Rechtsmittel der Nebenbeteiligten zu 1., soweit sie den Schuldspruch angreift (§431 Abs. 1 StPO). 1. Die - nach altem Recht erfolgende (Art. 316h Satz 2 EGStGB) - Verfallsund Einziehungsanordnung hält sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Feststellungen des Landgerichts zu den Grundlagen der von ihm angeordneten Verfalls- und Einziehungsentscheidungen sind lückenhaft und unklar. Feststellungen dazu, wem die eingezogenen Gegenstände gehören, enthalten die Urteilsgründe ebenso wenig wie Feststellungen dazu, wer Eigentümer des Kassenbestandes ist. Mit Blick auf den Kassenbestand bleibt darüber hinaus unklar, ob die 632,10 € aus der ausgeurteilten Tat (dann Wertersatzverfall) oder durch (auch) weitere nicht von der Anklage erfasste Taten (dann erweiterter Wertersatzverfall) erlangt worden sind. Unklar bleibt auch, ob die 135 € aus dem Scheinkauf von dem angeordneten Wertersatzverfall erfasst sein sollen. Darüber hinaus fehlt es hinsichtlich der Einziehungsentscheidung an der Ausübung und Darlegung des in den jeweiligen Normen vorausgesetzten tatrichterlichen Ermessens. 2. Vor diesem Hintergrund kommt es hier nicht mehr darauf an, dass die allein auf die Benennung von „Barcodes“ abstellende Einziehungsentscheidung ins Leere geht. Einzuziehende Gegenstände sind nämlich im Urteilstenor so konkret zu bezeichnen, dass bei allen Beteiligten Klarheit über den Umfang der Einziehung besteht (vgl. BGH, Beschl. v. 13. März 2018 - 4 StR 614/17, BeckRS 2018, 5345; Beschl. v. 14. Mai 2014 - 3 StR 398/13, NStZ- RR 2015, 16, 17) und die Vollstreckung ohne weiteres möglich ist (Meyer- Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 260 Rn. 39). Bei der Einziehung von Betäubungsmitteln hat das Tatgericht im Urteilstenor Art und Menge des einzuziehenden Rauschgifts anzugeben (BGH, Beschl. v. 30. Juni 2015 - 3 StR 179/15, BeckRS 2015, 12836). Wird der Urteilstenor diesen Anforderungen nicht gerecht, kann das Revisionsgericht die Entscheidung selbst treffen (§ 354 Abs. 1 StPO) oder den Urteilstenor präzisieren, vorausgesetzt die Urteilsgründe enthalten die erforderlichen Angaben und legen die sachlichrechtlichen Einziehungsvoraussetzungen dar (vgl. BGH, Beschl. v. 13. September 2016 - 4 StR 370/16, BeckRS 2016/20939; BGH, Urt. v. 3. September 2015-3 StR 236/15, BeckRS 2015, 19556; BGH, Beschl. v. 14. Mai 2014 - 3 StR 398/13, NStZ-RR 2015, 16, 17; MünchKomm- StPO/Maier, § 260 Rn. 323). Dies ist hier indes nicht der Fall. D. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Soweit das neue Tatgericht - was naheliegend ist - tragfähige Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit des Handelns der Angeklagten treffen kann, wird eine Widerlegung der Indizwirkung des Regelbeispiels eher fernliegen. Soweit es eine Einziehung der Cannabissamen erwägen wird, wird es zu bedenken haben, dass diese Beziehungsgegenstände darstellen, deren Einziehung nur über die Verweisungsnorm des § 33 Abs. 2 a.F. BtMG möglich ist. Dabei wird zu prüfen sein, ob eine Sicherungseinziehung nach § 33 Abs. 2 Satz 1 a.F. BtMG i.V.m. § 74 Abs. 2 Nr. 2 a.F. StGB in Betracht kommt, insbesondere ob die Angeklagte - ohne die Einziehung - die Cannabissamen zur Begehung einer rechtswidrigen Tat (§ 74 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 a.F. StGB) verwendet hätte. Da Cannabissamen kein THC enthalten, ist deren abstrakte Gefährlichkeit (§ 74 Abs. 2 Nr. 1 Alternative 1 a.F. StGB) nicht zu prüfen. Soweit das neue Tatgericht werthaltige Gegenstände (Warenverkaufsautomaten) einzieht, die sich im Eigentum der Angeklagten befinden, wird es zu bedenken haben, dass eine solche Einziehung wegen ihres strafähnlichen Charakters bei der Bemessung der Geldstrafe zu berücksichtigen sein wird. Mit Blick auf die unklaren bisherigen Feststellungen zum Erlangten (Kassenbestand) wird das neue Tatgericht zu prüfen haben, ob darin die Geldscheine der verdeckt ermittelnden Polizeibeamten enthalten sind. Dieser Betrag stünde derjenigen Polizeibehörde zu, die ihn zur Verfügung gestellt hat, und ist an sie herauszugeben. Insoweit käme ein Verfall nicht in Betracht (vgl. zuletzt BGH, Beschl. v. 13. März 2018 - 4 StR 614/17).