2 WF 44/15

Leitsatz: Durch den Antrag auf Übertragung der Vormundschaft für ein Findelkind erlangt der Antragsteller nicht das Recht, als Beteiligter zu dem entsprechenden Verfahren hinzugezogen zu werden.(Rn.8) 1. Die sofortige Beschwerde der Frau C. V. gegen den Beschluss des Amtsgerichts Hamburg-Altona, Abt. 350, vom 6. Januar 2015 (Az. 350 F 289/14) wird zurückgewiesen. 2. Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens. Die Erstattung außergerichtlicher Kosten wird nicht angeordnet. 3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg. I.) Die Beschwerdeführerin regte mit dem als „Antrag" überschriebenen Schriftsatz vom 26.12.2014 an, das Ruhen der elterlichen Sorge für das in der Babyklappe abgelegte Kind J. feststellen zu lassen und sie selbst zum Vormund zu bestellen. Mit Beschluss vom 29.12.14 stellte das Familiengericht im Wege der einstweiligen Anordnung das Ruhen der elterlichen Sorge fest und bestellte das Jugendamt zum Vormund. Die Beschwerdeführerin beantragte daraufhin, eine mündliche Verhandlung gemäß § 54 Abs.2 FamFG durchzuführen, sodann den bestellten Vormund abzulösen und die Vormundschaft auf sie entweder als ehrenamtlichen Vormund oder als Berufsvormund zu übertragen. Ferner beantragte sie, sie zur Wahrung ihrer Rechte aus Art.33, Art. 12, Art. 19 Abs.4 und Art.103 GG als Muss-Beteiligte am Verfahren zu beteiligen. Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Familiengericht den Antrag auf Hinzuziehung zum Verfahren als Beteiligte zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde. Zur Begründung wird ausgeführt, die Ablehnung der Zuziehung als Beteiligte verletze sie in ihrem Recht auf gleichen Zugang zu allen öffentlichen Ämtern gemäß Art.33 Abs.2 GG sowie in ihren Rechten aus Art.19 Abs.4 und 103 Abs.1 GG. Eine Privatperson, welche eine Vormundschaft kraft gerichtlicher Bestellung ausübe, handele in Ausübung eines öffentlichen Amtes. Schon in den Materialien des BGB sei die Vormundschaft als öffentliches Amt bezeichnet worden. Gleiches ergebe sich aus Entscheidungen des BGH und des BVerfG (im Einzelnen Schriftsatz vom 26.1.2015). Das Familiengericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen. II.) Die Entscheidung über die Ablehnung der Beiziehung als Beteiligter ist gemäß § 7 Abs.5 S.2 FamFG mit der sofortigen Beschwerde entsprechend §§ 567 ff ZPO anfechtbar (Keidel/Zimmermann, 18. Auflage, § 7 Rz.34). Die 2-Wochen-Frist des § § 569 Abs.1 ZPO ist eingehalten. Wegen grundsätzlicher Bedeutung entscheidet der Senat (§ 568 Ziffer 1 ZPO). III.) Zu Recht hat es das Familiengericht abgelehnt, die Beschwerdeführerin als Beteiligte beizuziehen. 1.) Trotz des mit „Antrag" überschriebenen verfahrenseinleitenden Schriftsatzes ist die Beschwerdeführerin nicht Antragstellerin im Sinne von § 7 Abs.1 FamFG, denn die Bestellung eines Vormunds gemäß § 1674, § 1773 BGB erfolgt von Amts wegen. Eingaben sind somit lediglich als Anregung zu verstehen. Die Beschwerdeführerin ist auch nicht Antragstellerin gemäß § 1887 BGB, denn Ausgangspunkt des hiesigen Verfahrens ist ein solches nach § 1674 BGB gewesen. Dass erstinstanzlich inzwischen das Jugendamt zum Vormund bestellt worden ist und die Beschwerdeführerin ihre Anregung, sie zum Vormund zu bestellen weiter verfolgen möchte, macht das Verfahren weder in erster noch in zweiter Instanz - die nur die Beteiligteneigenschaft im Ausgangsverfahren zum Gegenstand hat - zu einem solchen gemäß § 1887 BGB, welches systematisch eine bereits laufende Vormundschaft voraussetzt. 2.) Die Voraussetzungen des § 7 Abs.2 Ziffer 2 FamFG liegen nicht vor: a) Die Beiziehung als Muss-Beteiligter im Sinne von § 7 Abs.2 Ziffer1 FamFG setzt voraus, dass ein Recht der Beschwerdeführerin unmittelbar betroffen ist. Die Notwendigkeit, eine Person in diesem Falle zu beteiligen, folgt dann aus § 103 Abs.1 GG. Die in § 7 FamFG getroffene Regelung im Sinne einer doppelten Einschränkung (Recht, unmittelbar betroffen) führt indes dazu, dass lediglich ideell interessierte Personen aus dem Kreis der Muss-Beteiligten ausgeschieden werden, wie auch eine Vielzahl anderer Personen mit an sich schützenswerten Positionen (Keidel/Zimmermann, 18.Auflage, § 7 Rz.11). Ein Recht im Sinne der Vorschrift ist jedes von der Rechtsordnung verliehene geschützte private oder öffentliche subjektive Recht. Mit dem Tatbestandsmerkmal der unmittelbaren Betroffenheit wird eine direkte Auswirkung auf eigene materielle Positionen, die nach öffentlichem oder privaten Recht geschützt sind, verlangt. Es soll nicht genügen, dass lediglich ideelle, soziale oder wirtschaftliche Interessen durch den Ausgang des Verfahrens berührt werden. Nicht ausreichend sind rein mittelbare Auswirkungen (Keidel/Zimmermann, § 7 Rz. 12 bis 13). Im Rahmen von § 7 Abs.2 Nr.1 FamFG ist maßgeblich, ob das Verfahren darauf gerichtet ist, eine unmittelbare Beeinträchtigung eines Rechts des zu Beteiligenden zu bewirken (Zöller-Geimer, 29. Auflage, § 7 FamFG Rz.7). b) Ein Recht der Beschwerdeführerin aus Art. 33 Abs.2 GG ist durch das Verfahren über die Einrichtung einer Vormundschaft für das Findelkind J. nicht unmittelbar betroffen, weil das konkret in Rede stehende Verfahren den sachlichen Schutzbereich des Art 33 Abs.2 GG nicht tangiert. aa) Zwar wird in den Kommentaren zum Grundgesetz einhellig gesagt, der Begriff des öffentlichen Amtes sei weit auszulegen. Entscheidend sei die Zuordnung zum staatlichen/öffentlichen Bereich. V.Münch/Kunig (6.Auflage 2012, Art.33 Rz.20) definieren den Begriff des öffentlichen Amtes als „jedes Amt, dass von einem Träger öffentlicher Verwaltung, der sich in öffentlichrechtlicher Organisationsform befindet, durch Ernennungs- und Verleihungsakt oder aber durch Vertragsschluss vergeben wird, soweit die Ämtervergabe nicht durch andere Verfassungsbestimmungen dem Bereich des Art.33 Abs.2 GG entzogen ist". Maunz-Dürig-Badura (72.Lieferung 2014, Art 33 Rz.23) formulieren, die Vorschrift erfasse hoheitliche und schlicht-hoheitliche Tätigkeiten, seien es solche aufgrund eines Beamtenverhältnisses, aufgrund anderer öffentlich-rechtlicher Amtsverhältnisse oder aufgrund arbeitsrechtlicher Rechtsverhältnisse des öffentlichen Dienstes, z.B aufgrund von Beleihungen. Allerdings ist bislang - soweit in der Grundgesetzliteratur ersichtlich - die Vormundschaft weder allgemein als öffentliches Amt im Sinne von Art.33 abs.2 GG bezeichnet oder noch an irgendeiner Stelle als Beispiel genannt worden. In der zivilrechtlichen Literatur wird die Einordnung der Vormundschaft als öffentliches Amt wohl überwiegend ausdrücklich abgelehnt (vgl. die Nachweise bei Staudinger/V., Neubearbeitung 2014, Vorbem. zu §§ 1773 ff, Rz.17; Palandt-Götz, 74.Auflage 2015, Einleitung vor § 1773, Rz.3). Im Vormundschaftsrecht des BGB träfen öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Elemente zusammen. Anlass und Grundlage für die Einrichtung einer Vormundschaft sei das öffentliche Interesse an der Fürsorge für den schutzbedürftigen Einzelnen, so dass das Rechtsverhältnis zwischen dem Familiengericht und dem Vormund dem öffentlichen Recht angehöre und die Bestellung des Vormunds einen dem öffentlichen Recht zuzuordnenden Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit darstelle. Andererseits hätten die Rechte und Pflichten des Vormunds gegenüber dem Mündel trotz ihrer Grundlage im öffentlich-rechtlichen Bestellungsverhältnis eine privatrechtliche Natur entsprechend den Rechten und Pflichten, wie sie zwischen Eltern und Kindern bestünden, so dass sich die Pflichten des Vormunds nach den Regeln des Privatrechts richteten. Somit handele der Vormund in Ausübung eines privaten Amtes. Hieran ändere der Umstand nichts, dass der öffentlich-rechtliche Schutzgedanke und die privatrechtliche Konstruktion des Rechtsverhältnisses zwischen Vormund und Mündel im Institut der Vormundschaft untrennbar zusammenfielen (Staudinger, a.a.O., Rz.16 und 17 m-w.N.). bb) Letztlich kann aber die Einordnung der Vormundschaft als öffentliches oder privates Amt dahinstehen, weil auch bei Einordnung als öffentliches Amt die Rechte der Beschwerdeführerin aus Art.33 Abs. 2 (und dementsprechend aus Art.19 Abs.4 und Art.103 GG) im Schutzbereich des Grundrechts nicht unmittelbar verletzt sind. Art.33 Abs. 2 GG schützt seiner Zielrichtung nach vor einer Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte beim Zugang zu öffentlichen Ämtern. Er soll mit einer Auswahl unter Leistungsgesichtspunkten (Eignung, Befähigung und fachliche Leistung) die Leistungsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung sicherstellen und begründet ein subjektives Recht des Bewerbers auf Chancengleichheit auf dem Weg zum Amt (v.Münch/Kunig, a.a.O., Rz.18; Maunz-Dürig- Badura, a.a.O., Art.33 Rz.23). Als Gleichheitsrecht schützt Art.33 Abs.2 GG vor einer ungleichen Behandlung vergleichbarer Sachverhalte beim Zugang zu öffentlichen Ämtern (Schmidt/Bleibtreu u.a., 13.Auflage 2014, Art.33 Rz.23). In engem Zusammenhang mit Art.12 Gg soll Art.33 GG das erforderliche Maß an Freiheit der Berufswahl gewährleisten, indem die Vorschrift angesichts der begrenzten Zahl von Arbeitsplätzen im öffentlichen Dienst den Zugang konkretisiert (Schmidt/Bleibtreu, a.a.O., Rz.37, 38). Verhindert werden sollen eignungswidrige Ungleichbehandlungen (Jarass/Pieroth, 13.Auflage 2014, Art. 33 Rz.12). In diesem Sinne regelt Art.33 Abs.2 GG alle Stufen des Auswahlprozesses für die Besetzung öffentlicher Ämter, d.h. sowohl für die Sammlung der Bewerber als auch die Auswahl aus dem so gefundenen Bewerberkreis (v.Mangoldt/Klein/Starck, 6.Auflage 2010, Art.33 Rz.15). Ein so verstandenes Prinzip der Bestenauslese für den öffentlichen Dienst schützt spiegelbildlich zugleich die Bewerber vor Benachteiligungen aller Art. Die individuelle Kehrseite der Vorschrift vermittelt dem Bewerber ein subjektiv-öffentliches Abwehrrecht, das eine an sachlichen Entscheidungskriterien orientierte, faire Gestaltung des Vergabeverfahrens für eine vorhandene, freie Stelle, die besetzt werden soll, einschließt (Umbach/Clemens, GG, 2002, Art.33 Rz.32). Dieser Zielrichtung nach vermittelt die Vorschrift aber auch im Falle der Verletzung keinen Anspruch auf Übernahme in ein konkretes öffentliches Amt (v.Münch/Kunig, a.a.O.; Schmidt/Bleibtreu, a.a.O., Rz.38, Umbach/Clemens, a.a.O.). Das konkrete Verfahren um die Einsetzung eines Vormunds wird aber ausschließlich im Interesse des Mündels und von Amts wegen geführt. Eigene Rechte interessierter Personen bestehen gegenüber dem Kind nicht. Das Verfahren dient nicht dazu, für interessierte Personen ein Betätigungsfeld zu schaffen. Der mit Blick auf das Fürsorgebedürfnis des Kindes bestehende Sinn des Verfahrens würde vielmehr verfehlt, wenn das Gericht dieses mit Blick auf die Interessen des Bewerberkreises ausgestalten müsste, statt sich bei der Verfahrensgestaltung und der Auswahl von den Interessen des Kindes leiten zu lassen. Die Entscheidung über die Anordnung einer Vormundschaft für ein Kind beeinträchtigt nicht das Recht einer Person, sich um das Amt eines Vormunds zu bewerben und in die Auswahlentscheidung einbezogen zu werden. Wenn es kein subjektives Recht auf Bestellung in ein konkretes Vormundschaftsamt gibt, ist das Recht auf freien Zugang gewahrt, wenn sich jede Person, die Interesse an der Ausübung dieser Tätigkeit hat - sei es beruflich, sei es ehrenamtlich, sei es aus politischem Interesse - allgemein bei Gericht bewerben kann. Zwar hat das BVerfG im Bereich der Insolvenzverwalter- und Zwangsverwalterbewerber ein aus Art.3 GG abgeleitetes subjektives Recht auf ermessensfehlerfreie Bestellungsentscheidung abgeleitet. Zugleich hat es jedoch eine Abwägung gegen die Interessen der übrigen Verfahrensbeteiligten an unverzögerter Verfahrenserledigung für geboten gehalten und deshalb im Ergebnis ein verfahrensrechtlich geschütztes Recht des Prätendenten auf Anfechtung der Verwalterbestellung eines Dritten abgelehnt und den Prätendenten auf effektiven Rechtsschutz auf anderem Wege verwiesen (BVerfGE 116, 1, Leitsätze 3c, 6c; BVerfG NJW 2010, 1804). Diese Erwägungen lassen sich auf die Bewerbung um das Amt eines Vormunds übertragen. Konsequenz der Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin wäre nämlich nicht etwa, dass nur sie als Muss-Beteiligte mit Verfahrens- und Beschwerderechten (vgl. die Zusammenstellung bei Keidel/Zimmermann, § 7 Rz.49) zur Verfolgung ihres Bestellungsinteresses ausgestattet werden müsste. Ob eine Person als Einzelvormund bei der Auswahlentscheidung gemäß §§ 1779, 1791 a, 1791 b BGB in Betracht gezogen wird, kann nicht davon abhängen, ob eine Person zufällig von der Notwendigkeit einer konkreten Bestellung im Einzelfall erfahren hat oder nicht. Der gleiche Zugang im Sinne von Art.33 Abs.2 GG wäre dann nur gewährleistet, wenn das Amt in der erforderlichen Weise öffentlich ausgeschrieben würde, um allen potentiellen Kandidaten die Bewerbung zu ermöglichen. Im Schutzbereich des Art.33 GG muss sichergestellt sein, dass aller Wahrscheinlichkeit nach sämtliche Bewerber angesprochen werden, die für die jeweils zu besetzende Stelle qualifiziert sind, was regelmäßig nur durch eine öffentliche Ausschreibung gewährleistet ist (statt aller v.Mangoldt/Klein, a.a.O., Rz.16 m.w.N.). Bei konsequenter Anwendung des Grundsatzes der Bestenauslese und der Chancengleichheit dürfte der Umstand, dass die Beschwerdeführerin von der Notwendigkeit eines Vormunds für das Findelkind J. erfahren hat, ihr keinen Wettbewerbsvorteil vor anderen Interessierten verschaffen. Gerichtsbekannt gibt es eine Vielzahl von Rechtsanwälten, die eine Vormundschaft gegen Vergütung berufsmäßig ausüben möchten (§ 1836 BGB, VBVG). Daneben kommen Sozialpädagogen, Psychologen und andere verwandte Berufsgruppen in Betracht, die vom Grundsatz her geeignet sein könnten. Schließlich müssten all diejenigen bedacht werden, die Interesse an ehrenamtlicher Betätigung haben. Entsprechende Erwägungen müssten sodann für alle anderen Funktionen gelten, bei denen aus Gründen der öffentlichen Fürsorge ein Amt verliehen wird, insbesondere also für Betreuer und Verfahrensbeistände. Soweit ersichtlich, ist noch an keiner Stelle vertreten worden, dass in all diesen Bereichen Personen, die sich bewerben möchten, als Muss-Beteiligte im konkreten Verfahren zu beteiligen sind. Vielmehr wird es zu Recht offenbar als ausreichend angesehen, dass jede Person allgemein ihr Interesse gegenüber dem zuständigen Gericht bekundet und gelistet wird. cc) Nur vorsorglich sei ausgeführt, dass die von der Beschwerdeführerin herangezogenen Entscheidungen des BGH und des Bundesverfassungsgerichts im Hinblick auf die hier zu entscheidende Frage letztlich nicht zu einem anderen Ergebnis führen können, denn dort ging es jeweils um den Grundrechtsschutz des von Entscheidungen des Vormunds/Betreuers betroffenen Mündels/Betreuten im Zusammenhang mit geschlossener Unterbringung und Zwangsmedikation und daran anschließend um die Frage, ob zum effektiven Grundrechtsschutz des Mündels/Betreuten eine gerichtliche Genehmigung entsprechender Maßnahmen erforderlich ist. Vor diesem Hintergrund hat das Bundesverfassungsgericht darauf abgestellt, die Einrichtung von Vormundschaften stelle eine Aufgabe der staatlichen Wohlfahrtspflege dar, wobei der Staat die fürsorgende Tätigkeit entweder durch Beamte ausübe oder aber eine für den Einzelfall ausgewählte Vertrauensperson zum Vormund bestelle. Das Amt des Vormunds bringe Rechte und Pflichten des öffentlichen und privaten Rechts mit sich und der Staat überwache ihre Durchführung aufgrund seiner obervormundschaftlichen Gewalt (BVerfGE 10, 302, nach juris Rz. 32 ff). Das Bundesverfassungsgericht prüfte sodann die Reichweite des Art.104 Abs.2 GG aus der Sicht des Mündels und beantwortete die Frage dahin, dass zur „Anstaltseinweisung“ eine richterliche Genehmigung notwendig sei (Rz.55 ff). Aus der Sicht des Mündels handele es sich nicht um einen Akt privatrechtlicher Aufenthaltsbestimmung durch den Vormund (Rz.71 ff). Lasse der Staat die Vormundschaft durch Beamte führen, dann handelten sie in Ausübung öffentlicher Gewalt (Rz.72). Im Bereich der Vormundschaft liege eine Verschränkung privatrechtlicher und öffentlichrechtlicher Elemente vor (Rz.73). Deshalb verbiete es sich, die Unterbringung durch den Vormund so zu würdigen, als ob die Freiheitsentziehung sich im Rahmen privatrechtlicher Beziehungen abspiele. Der Staat könne sich von der Grundrechtsbindung nicht dadurch befreien, dass er einen Privatmann zur Wahrung einer öffentlichen Aufgabe bestelle und ihm die Entscheidung über den Einsatz staatlicher Machtmittel überlasse (Rz.74). Der Vormund sei nicht Mitglied der Familie, sondern Vertrauensperson des fürsorgenden Staates (Rz.77). Die vergleichbare Zielrichtung lag der Entscheidung des BGH vom 23.1.2008 (FamRZ 2008, 866) zugrunde. Hier untersuchte der BGH die Frage, ob der Betreuer befugt ist, den einer medizinischen Maßnahme entgegenstehenden Willen des Betroffenen durch Zwang zu überwinden. Weil der Betreuer ein öffentliches Amt wahrnehme, sei eine gesetzliche Grundlage erforderlich (nach juris Rz.21). Desgleichen führte der BGH in der Entscheidung vom 20.6.2012 (FamRZ 2012, 1366) aus, die Grundrechte fänden auch bei im Rahmen einer betreuungsrechtlichen Unterbringung stattfindender Zwangsbehandlung unmittelbare Anwendung. In diesem Zusammenhang verwies der BGH auf die zitierte Entscheidung des BVerfG (nach juris Rz.27). Anders als die Beschwerdeführerin meint, kann aus den jeweils im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Vormunds/Betreuers verwendeten Formulierungen im Sinne eines öffentlichen Amtes nicht geschlossen werden, dass der Schutzbereich des Art.33 Abs.2 GG für alle Personen, die an der Übernahme einer Vormundschaft interessiert sind, in einem Verfahren über die Einrichtung einer Vormundschaft, unmittelbar tangiert ist. c.) Ein unmittelbar betroffenes Recht der Beschwerdeführerin ergibt sich auch nicht etwa aus § 1779 Abs.2 BGB. Die Vorschrift verfolgt lediglich das Ziel, für das betroffene Kind einen möglichst geeigneten Vormund zu finden, nicht jedoch, einer unüberschaubar großen Zahl potentiell zur Übernahme von Vormundschaften geeigneter Personen eigene Rechte im Verhältnis zu dem betroffenen Kind einzuräumen (vgl. bereits Senat vom 28.5.2014, Az.2 WF 60/14). Die Forderung, dass eine zur Vormundschaft bereite natürliche Person gegenüber dem Jugendamt vorzuziehen sei (vgl. § 1791 b BGB), stellt lediglich eine Ermessensrichtlinie dar. Das Auswahlermessen verengt sich nicht allein wegen der Bewerbung einer natürlichen Person im konkreten Fall. Durch gesonderte Prüfung der Eignung ist jeweils im Einzelfall zu untersuchen, ob der Bewerber nach den konkreten Umständen tatsächlich vorzuziehen ist. Im Fall, dass sich Großeltern als Vormund bewerben, hat das BVerfG (Beschluss vom 24.6.2014, Az. 1 BvR 2926/13, nach juris Rz.14, 20 ff m.w.N.) aus Art.6 GG ein eigenes Recht abgeleitet, bei der Auswahl in Betracht gezogen zu werden. Dies wurde jedoch mit dem grundrechtlichen Schutz familiärer Beziehungen zwischen nahen Verwandten jenseits des Eltern-Kind-Verhältnisses begründet und unter die Voraussetzung gestellt, dass tatsächlich eine engere familiäre Bindung zum Kind besteht. Eine solche Nähe-Beziehung, etwa über ein enges Verhältnis zur Mutter von J. ist vorliegend nicht ersichtlich. d) Schließlich lässt sich ein unmittelbar betroffenes Recht der Beschwerdeführerin nicht aus § 1887 Abs.2 BGB herleiten. Hiernach kann jeder, der ein berechtigtes Interesses des Mündels geltend macht, einen Antrag auf Entlassung des Jugendamts als Vormund stellen. Abgesehen davon, dass ein Verfahren nach dieser Vorschrift hier nicht betrieben wurde (s.o.), ist die Vorschrift auch schon deshalb nicht geeignet, eigene Rechte der Beschwerdeführerin zu begründen, weil sie nach einer vom Bundesverfassungsgericht übernommenen Formel voraussetzt, dass der Antragsteller wegen seiner persönlichen Beziehung zu dem Kind (Mündel) verständlichen Anlass hat, für dessen persönliches Wohl einzutreten (vgl. Staudinger/V., Bearbeitung 2014, § 1887 Rz.22, 23 m.w.N.). Eine solche persönliche Beziehung der Beschwerdeführerin zum Kind J. ist nicht dargetan. Im Ergebnis folgt der Senat damit der Ansicht, dass der auszuwählende Vormund nicht Beteiligter des Verfahrens gemäß 7 Abs.1 Nr.1 FamFG ist (Staudinger/V., § 1774 Rz.15). IV.) Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Der Geschäftswert ist in Anlehnung an §§ 40, 42 Abs.2, 45 abs.1 FamGKG bestimmt worden. V.) Die Rechtsbeschwerde war gemäß § 70 Abs.2 Ziffer 1 und 2 FamFG zuzulassen.