2 WF 55/18

Leitsatz: Nach Entzug des elterlichen Sorgerechts kann der Kindesvater die Fortsetzung der Betreuung der in seiner Obhut befindlichen Kinder nicht durch eine Verbleibensanordnung gemäß oder analog §§ 1682 BGB, 1632 Abs. 4 BGB erreichen.(Rn.15) Die sofortige Beschwerde vom 01.06.2018 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Hamburg-Harburg Familiengericht -, Az. 631 F 111/18, vom 16.05.2018 wird zurückgewiesen. I. Der Antragsteller begehrt im Wege der sofortigen Beschwerde Verfahrenskostenhilfe für ein einstweiliges Anordnungsverfahren über den Erlass einer Verbleibensanordnung. Der Antragsteller ist der Vater der betroffenen Kinder, (C. B.), geboren am (...), und (A. B.), geboren am (...). Das Sorgerecht für die Kinder ist den leiblichen Eltern einstweilig entzogen worden und im Wege der Amtsvormundschaft auf die Freie und Hansestadt Hamburg, Bezirksamt Hamburg Harburg, Fachamt Jugend- und Familienhilfe übertragen worden. Die Kinder leben seit dem 22.03.2018 beim Kindesvater. Der Antragsteller trägt vor, die Mädchen wollten ausschließlich bei ihm leben. Brächte man sie woanders unter, würden sie weglaufen. Es stünde zu befürchten, dass sie diesen geäußerten Ankündigungen Taten folgen lassen würden. Der Vormund wolle allerdings die Kinder aus dem Haushalt des Vaters herausnehmen. Es stünde zu befürchten, dass durch eine solche Wegnahme das Kindeswohl gefährdet würde, sodass eine entsprechende Verbleibensanordnung nach § 1682 BGB zu erlassen sei. Im Hauptsacheverfahren werde ein Sachverständigengutachten eingeholt. Jedenfalls bis zur Erstattung dieses Sachverständigengutachtens sei der jetzige Zustand beizubehalten. Weil das Jugendamt mit Schreiben vom 06.04.2018 auf die Rechtswidrigkeit des Aufenthalts der Töchter im Haushalt des Vaters hingewiesen habe, befürchte der Kindesvater eine kurzfristige Herausnahme der Kinder aus seinem Haushalt. Der Kindesvater hat beantragt, im Wege der einstweiligen Anordnung anzuordnen, dass die Kinder (A. B.) und (C. B.) beim Kindesvater verbleiben dem Kindesvater Verfahrenskostenhilfe ohne Ratenzahlungsverpflichtung unter Beiordnung seines Verfahrensbevollmächtigten zu bewilligen. Der Verfahrensbeistand hat mit Schriftsatz vom 04.05.2018 mitgeteilt, dass der Antrag auf Verbleibensanordnung seiner Auffassung nach ins Leere gehe, da die Voraussetzungen nicht vorlägen. Im Übrigen habe der Vormund in seinem Schreiben vom 09.04.2018 zum Verfahren unter dem Az. 631 F 222/17 nur mitgeteilt, dass der Aufenthalt der Mädchen entgegen der Haltung des Jugendamts erfolge. Eine Herausnahme aus dem Haushalt gegen den Willen sei ausdrücklich nicht geplant. Im Übrigen wäre nach Auffassung des Verfahrensbeistands von größter Bedeutung, wie das Strafverfahren gegen den Vater ausgegangen sei. Bei einer Anklage vor dem Schöffengericht liege eine erhebliche Strafandrohung vor. Mit Beschluss vom 16.05.2018, dem Kindesvater zugestellt am 22.05.2018, hat das Familiengericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verbleibensanordnung sowie auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Voraussetzungen des § 1682 BGB nicht vorlägen. Mit Schriftsatz vom 01.06.2018 legt der Kindesvater sofortige Beschwerde gegen den Beschluss vom 16.05.2018 ein und beantragt u.a., dem Antragsteller Verfahrenskostenhilfe für das erstinstanzliche Verfahren zu bewilligen. Zur Begründung des Antrags führt der Kindesvater aus, dass es aus Sicht des Kindeswohls dringend erforderlich sei, die Kinder - unabhängig von der derzeitigen Rechtslage - bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht aus dem Haushalt des Antragsgegners herauszunehmen, wie dies durchaus nach Kenntnis des Antragstellers vom Jugendamt langfristig geplant sei. Eine Verbleibensanordnung sei ggf. aus § 1632 Abs. 4 BGB in Verbindung mit § 1682 BGB zu erlassen, ggf. im Wege der Analogie. Für den Antragsteller komme es darauf an, den derzeitigen Aufenthalt der Kinder bei ihm zu legalisieren. Deshalb habe er vor Antragstellung den Vormund ausdrücklich schriftlich gefragt, ob Einverständnis damit bestehe, dass die Kinder weiterhin beim Vater aufwüchsen. Dieses Einverständnis sei ausdrücklich nicht erteilt worden. Es diene aber nicht dem Wohl der Kinder, „illegal" beim Vater zu leben. Es diene auch nicht dem Wohl der Kinder, gegen ihren Willen zwangsweise aus dem Haushalt des Kindesvaters herausgenommen zu werden. II. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen die Versagung von Verfahrenskostenhilfe ist gemäß §§ 76 Abs. 2 FamFG, 127 Abs. 2 Satz 2 und 3, 567 ff. ZPO zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Familiengericht die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für die vom Antragsteller beabsichtigte Rechtsverfolgung abgelehnt, da hinreichende Erfolgsaussichten nicht gegeben sind, §§ 76 Abs. 1 FamFG, 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Der Antragsteller hat bereits keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Gemäß § 49 Abs. 1 FamFG kann das Gericht durch eine einstweilige Anordnung eine vorläufige Maßnahme treffen, soweit dies nach den für das Rechtsverhältnis maßgebenden Vorschriften gerechtfertigt ist und ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden besteht. Ob ein dringendes Bedürfnis anzunehmen ist, ist Frage des Einzelfalls. Es besteht, wenn ein Zuwarten bis zur Entscheidung in einer etwaigen Hauptsache nicht möglich ist, weil dies zu spät käme, um die zu schützenden Interessen zu wahren (Feskorn in Zöller, ZpO, 32. Auflage 2018, § 49 FamFG Rn. 8). Der Antragsteller hat einen Sachverhalt, der Anlass für ein sofortiges Tätigwerden bietet, nicht glaubhaft gemacht. Er hat dargelegt, dass es ihm darauf ankäme, den Aufenthalt seiner Kinder in seinem Haushalt zu „legalisieren“ und dass es nicht dem Wohl der Kinder entspreche, „illegal" bei ihm zu wohnen. Aus dem Status des legalen oder illegalen Aufenthalts lässt sich hingegen nicht ohne Weiteres eine besondere Dringlichkeit ableiten. Sodann hat der Antragsteller dargelegt, dass das Jugendamt langfristig beabsichtige, die Kinder aus seinem Haushalt herauszunehmen. Dass eine solche Herausnahme tatsächlich vor einer Entscheidung in der Hauptsache erfolgen soll, ist nicht vorgetragen und auch ansonsten nicht ersichtlich, zumal das Jugendamt trotz Kenntnis vom Aufenthalt der Kinder im Haushalt des Vaters seit März dieses Jahres diese dort belassen hat. Darüber hinaus hat der Antragsteller auch keinen Anordnungsanspruch geltend gemacht. Es liegen weder die Voraussetzungen des § 1682 BGB noch die des § 1632 Abs. 4 BGB noch die für eine Analogie vor. § 1682 BGB findet Anwendung im Verhältnis zwischen einem Ehegatten oder einem Lebenspartner eines verhinderten, toten oder für tot erklärten Elternteils, in dessen Haushalt das Kind lebt, und einem leiblichen Elternteil, der das Aufenthaltsbestimmungsrecht nach §§ 1678, 1680, 1681 BGB nunmehr alleine innehat, nicht jedoch im Verhältnis zwischen Elternteil und Vormund. Die Regelung bezweckt, dem Kind Zeit und Gelegenheit zu geben, sich innerlich auf den Wechsel in den Haushalt des leiblichen Elternteils einzustellen (Götz in Palandt, BGB, 77. Auflage 2018, § 1682 Rn. 3). Der Antragsteller ist weder Ehegatten, Lebenspartner noch eine nach § 1685 Abs. 1 BGB umgangsberechtigte Person. Der Vormund hat das Aufenthaltsbestimmungsrecht auch nicht nach §§ 1678, 1680 oder 1681 BGB erhalten. Eine Analogie scheidet aus, weil weder eine planwidrige Regelungslücke ersichtlich ist noch eine vergleichbare Interessenlage. Das Verbleiben der Kinder im Haushalt des Vaters würde genau das Gegenteil von dem Regeln, das § 1682 BGB bezweckt: während die Verbleibensanordnung dem Kind Zeit geben soll, sich auf den Wechsel zum leiblichen Elternteil einzustellen, würde die Anwendung im vorliegenden Fall dazu führen, den Wechsel aus dem Haushalt des leiblichen Elternteils zu verhindern. Dem Antragsteller steht auch aus § 1632 Abs. 4 BGB kein Anspruch auf Erlass einer Verbleibensanordnung zu. Ein allein sorgeberechtigter Elternteil hat nach § 1632 Abs. 1 BGB das Recht, die Herausgabe des Kindes von jedem zu verlangen, der es ihm widerrechtlich vorenthält. Das folgt aus der Befugnis, den Aufenthalt des Kindes gemäß § 1631 Abs. 1 BGB zu bestimmen (vgl. Götz in Palandt, BGB, 77. Auflage 2018, § 1632 Rn. 3). Dieser Herausgabeanspruch wird durch § 1632 Abs. 4 BGB dahingehend modifiziert, dass die Herausnahme des Kindes aus einer Pflegefamilie zur Unzeit vermieden werden soll, um sein persönliches, insbesondere seelisches Wohl nicht zu gefährden (vgl. BT-Drucks. 8/2788, S. 40, 52). Die Vorschrift enthält keine schematische Beschränkung der elterlichen Rechte, sondern macht die Entscheidung der Gerichte von den Verhältnissen des einzelnen Falles abhängig. Sie entspricht daher dem Grundsatz, dass individuelle Maßnahmen zur Abwehr einer Gefährdung der Kinder den Vorrang vor generellen Regelungen haben (BVerfG, Beschluss vom 14. April 1987 - 1 BvR 332/86 -, BVerfGE 75, 201-223, zitiert nach juris). Selbst für den Fall, dass man annehmen würde, dass sich die Kinder bei ihrem Vater in „Familienpflege“ befänden (vgl. hierzu AG Fulda, Beschluss vom 17.07.2001 - 45 F 158/01, zitiert nach beck-online), wären die übrigen Voraussetzungen des § 1682 Abs. 4 BGB nicht erfüllt. Die Kinder leben nach dem Vortrag des Antragstellers erst seit dem 22.03.2018, also gerade einmal drei Monate, bei ihm. Ein Zeitraum von drei Monaten stellt für Kinder im Alter der betroffenen Mädchen, die immerhin bereits (...) und (...) Jahre alt sind, jedoch keinen längeren Zeitraum dar. Ein für § 1632 Abs. 4 BGB erforderliches Herausgabeverlangen des sorgeberechtigten Elternteils bzw. Vormunds (Götz in Palandt, BGB, 77. Auflage 2018, § 1632 Rn. 13) ist ebenfalls nicht glaubhaft gemacht. Soweit der Antragsteller die Weigerung des Vormunds, sein Einverständnis zum weiteren Aufwachsen der Kinder im väterlichen Haushalt zu erteilen, als Herausgabeverlangen deuten will, kann sich das Beschwerdegericht dieser Deutung nicht anschließen. Es erscheint vielmehr naheliegend, dass der für die Kinder rechtlich allein verantwortliche Vormund vor der Entscheidung in der Hauptsache keine bindenden oder als bindend zu verstehenden Erklärungen zum Aufenthaltsort der Kinder abgeben möchte, insbesondere nicht zum Aufenthalt der Kinder im Haushalt eines Elternteils, dem im Wege der einstweiligen Anordnung zur Abwendung einer Kindeswohlgefährdung die elterliche Sorge entzogen worden ist. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, §§ 76 Abs. 1 FamFG, 127 Abs. 4 ZPO.