2 UF 10/19

Leitsatz: Die Gefahr einer Entführung des Kindes durch einen Elternteil in dessen Heimatstaat vermag einen Eingriff in das elterliche Sorgerecht wegen des drohenden Verlusts des Kontakts zu dem im Inland verbleibenden Elternteil nur dann zu begründen, wenn Tatsachen vorliegen, die den konkreten Verdacht begründen, dass eine solche Kindesentziehung zu erwarten ist und sich der Sorgerechtseingriff darüber hinaus als geeignetes Mittel zur Abwendung einer Entführung darstellt (hier abgelehnt).(Rn.13) Auf die Beschwerde der Kindesmutter wird der Beschluss des Amtsgerichts Hamburg-Barmbek - Familiengericht - vom 20.12.2018 geändert. Der Antrag des Kindesvaters auf Übertragung des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts für das betroffene Kind wird zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens beider Instanzen werden gegeneinander aufgehoben. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3.000 € festgesetzt. I. Die miteinander verheirateten, gemeinsam sorgeberechtigten Eltern leben seit September 2018 getrennt. Die Kindesmutter ist chinesische Staatsangehörige, das Kind hat die deutsche und die chinesische Staatsangehörigkeit. Bis 2015 hat die Familie zusammen mit der älteren Tochter K... der Kindesmutter in China gelebt. Das Familiengericht hat das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das betroffene Kind A. B... (..) zunächst im einstweiligen Anordnungsverfahren zum Az. 886 F 285/18, sodann im vorliegenden Hauptsacheverfahren dem Kindesvater übertragen. Im einstweiligen Anordnungsverfahren wurde zugleich eine befristete Grenzsperre errichtet. In der dem angegriffenen Beschluss vorangegangenen mündlichen Anhörung am 11.12.2018 hatten die Kindeseltern eine Vereinbarung über die Kindesbetreuung dahingehend getroffen, dass die Kindesmutter das Kind im zweiwöchentlichen Wechsel einmal von Samstag bis Dienstag und einmal von Montag bis Mittwoch betreuen sollte, der Kindesvater in der übrigen Zeit. Ferner hatte sich die Kindesmutter damit einverstanden erklärt, dass A. B... seinen Lebensmittelpunkt beim Kindesvater hat und sich verpflichtet, Deutschland mit A. B... nicht ohne Zustimmung des Kindesvaters zu verlassen. Schließlich hatten die Kindeseltern die Durchführung einer Erziehungsberatung vereinbart. Die Verfahrensbeiständin und der vom Jugendamt beauftragte freie Träger Elternschaft und Trennung hatten sich (letzterer gegenüber der Verfahrensbeiständin) für die Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge ausgesprochen. Seine hiervon abweichende Entscheidung hat das Familiengericht damit begründet, dass auf diese Weise vor allem der Verbleib des Kindes in Deutschland sichergestellt werden solle. Die Befürchtung des Kindesvaters, dass die Kindesmutter mit A. B... unbefugt nach China ausreisen und ihm sodann den Kontakt mit dem Kind verwehren werde, habe durch eine nach dem Anhörungstermin von der Kindesmutter überraschend angekündigte China-Reise zusätzliches Gewicht erhalten. Die Kindeseltern könnten sich auf die Angaben des jeweils anderen Elternteils nicht verlassen, ihre Beziehung sei durch Misstrauen geprägt. Im Interesse von A. B... sei es daher erforderlich, Klarheit über seinen Lebensmittelpunkt zu schaffen. Gegen diesen Beschluss, der der Kindesmutter am 4.1.2019 zugestellt wurde, wendet sich diese mit ihrer am 14.1.2019 beim Familiengericht eingegangenen Beschwerde. Sie macht geltend, dass die gemeinsame elterliche Sorge aufrechtzuerhalten sei. Die Übertragung des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den Kindesvater sei überraschend erfolgt. Sie habe zu keiner Zeit geäußert, mit dem Kind nach China übersiedeln zu wollen. Sie sei in Deutschland berufstätig und wolle hier bleiben. Zudem sei sie damit einverstanden, dass der Kindesvater sämtliche Pässe für A. B... erhalte. Im Übrigen hätten sich die Kindeseltern über alle wesentlichen Fragen geeinigt. Der Kindesvater verteidigt die Entscheidung des Familiengerichts. Sein Vertrauen in die Kindesmutter sei aus verschiedenen Gründen stark erschüttert. So habe die Kindesmutter A. B... während des einstweiligen Anordnungsverfahren A. B... zeitweilig gegen den Willen des Kindesvaters zu sich genommen, zum Verbleib der Personaldokumente von A. B... unrichtig vorgetragen, sich auch selbst in den Besitz falscher Dokumente gebracht, ihre bereits geplante, den vereinbarten Umgängen entgegenstehende Chinareise im Anhörungstermin vor dem Familiengericht verschwiegen und A. B... telefonisch ein Leben in China schmackhaft zu machen versucht. Auch nach ihrer früheren Beziehung mit dem Vater von K... habe sie es verstanden, Kontakte der Tochter zu ihrem Vater zu unterbinden. Im Rahmen der vermögensrechtlichen Auseinandersetzung der Eheleute habe die Kindesmutter eine Regelung in den Entwurf des Notarvertrages aufnehmen lassen, wonach der Aufenthalt von A. B... bei der Kindesmutter sein solle; daraufhin sei eine Einigung nicht zustande gekommen. Der vom Jugendamt beauftragte freie Träger führt in seiner Stellungnahme vom 30.1.2019 aus, dass die Kindeseltern gut in der Lage gewesen seien, sich auf den Lebensmittelpunkt von A. B... beim Kindesvater zu verständigen. Die Kindesmutter habe dabei ihre eigenen Wünsche und Vorstellungen hinter die von A. B... zurückstellen können. Das gemeinsame Sorgerecht sei daher aufrechtzuerhalten. Die Verfahrensbeiständin schließt sich dieser Position in ihrer Stellungnahme vom 11.2.2019 an. Sie führt (auf Basis eines weiteren Hausbesuchs bei A. B...) aus, dass dieser es gewohnt sei, dass beide Eltern für ihn zuständig seien. A. B... wirke beiden Eltern zugewandt und an beide gebunden. Er vermittele nicht den Eindruck, in einem Loyalitätskonflikt zu stecken, vielmehr habe er frühere negative Äußerungen über die Kindesmutter, dass diese zu fordernd sei, auch auf Nachfrage nicht mehr wiederholt. Beide Eltern seien jeweils auf ihre Art förderungskompetent und ergänzten sich. Für A. B... sei zudem der Kontakt mit seiner im Haushalt der Mutter lebenden Halbschwester wichtig. Die Gefahr einer Entführung des Kindes nach China durch die Mutter sei nicht hinreichend konkret. Das Beschwerdegericht hat die Kindeseltern am 2.4.2019 angehört. Im Rahmen der Anhörung teilten die Kindeseltern mit, dass sie sich nach der Rückkehr der Kindesmutter aus China zwischenzeitlich über eine andere Umgangsgestaltung zwischen A. B... und der Mutter (wöchentlich jeweils von Freitag bis Sonntag) verständigt hätten, die von ihnen auch bereits praktiziert werde. Im Anhörungstermin übergab die Kindesmutter den deutschen Reisepass des Kindes an den Kindesvater, des Weiteren schlossen die Eltern eine Vereinbarung, durch die die vor dem Familiengericht geschlossene Vereinbarung im Wesentlichen bestätigt wurde und durch die sich die Kindesmutter weiter verpflichtete, auch den chinesischen Reisepass des Kindes an den Kindesvater auszuhändigen. II. Die Beschwerde der Kindesmutter ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht erhoben worden. Sie hat auch in der Sache Erfolg. Das Beschwerdegericht sieht von einer Anhörung des Kindes ab. Für die im zweiten Rechtszug allein noch streitige Frage, ob die Übertragung des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den Kindesvater geboten ist, um zu verhindern, dass die Kindesmutter das Kind widerrechtlich nach China entführt, sind die Neigungen, Bindungen und der Wille des Kindes im Ergebnis nicht von Bedeutung, so dass eine Anhörung nicht erforderlich ist (§ 159 Abs. 2 FamFG). Die Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge für A. B... entspricht dem Kindeswohl am besten (§ 1671 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Nach den überzeugenden Ausführungen des Trägers Elternschaft und Trennung sowie der Verfahrensbeiständin besteht zwischen den Eltern eine hinreichende kommunikative Beziehung und eine ausreichende Kooperationsfähigkeit, um die sorgerechtsrelevanten Fragen für A. B... weiterhin gemeinsam entscheiden zu können. Die Kindeseltern haben eine einvernehmliche Regelung über den Lebensmittelpunkt von A. B... und die mütterlichen Umgänge getroffen. Sie haben sich hierbei zudem flexibel gezeigt und waren in der Lage, auf die durch den längeren Auslandsaufenthalt der Mutter entstandene neue Lage mit einer Anpassung der Umgangsregelung zu reagieren, ohne hierfür die Hilfe Dritter in Anspruch nehmen zu müssen. Bemerkenswert ist hierbei, dass der Kindesvater - trotz seiner nachvollziehbaren Verunsicherung über die unabgesprochene lange Auslandsreise der Mutter - in der Lage war, auf den Wunsch der Kindesmutter nach einem Umgang auch an Freitagen einzugehen. Umgekehrt hat sich auch die Kindesmutter kompromissbereit gezeigt. So hat sie den deutschen Pass von A. B... im Anhörungstermin an den Kindesvater herausgegeben und sich erstmals schriftlich zur Herausgabe auch des chinesischen Passes des Kindes verpflichtet. Den - ebenfalls von Kooperationsbereitschaft zeugenden - Vorschlag des Kindesvaters, den Dissens über eine Chinareise von Mutter und Sohn in diesem Sommer durch einen notfalls auch von ihm finanzierten Deutschlandbesuch der Großmutter mütterlicherseits zu überwinden, hat die Kindesmutter aufgegriffen und mit Blick auf die Verhinderung der Großmutter im Sommer sinnvoll dahin modifiziert, dass die Großmutter im Winter nach Deutschland reisen könnte und sie sich verpflichte, von einer Chinareise mit A. B... in diesem Jahr abzusehen. Sonstige sorgerechtsrelevante Streitpunkte zwischen den Kindeseltern sind nicht ersichtlich. Zwar erscheint möglich, dass künftig erneut ein Dissens zwischen den Kindeseltern mit Blick auf Chinareisen von Mutter und Sohn entstehen wird; für einen derartigen Streit zu einem Einzelthema steht jedoch das Verfahren nach § 1628 BGB zur Verfügung, so dass es eines generellen Eingriffs in das elterliche Sorgerecht nicht bedarf. Bedenken hinsichtlich der Förderungs- und Betreuungskompetenz der Kindeseltern sind nicht ersichtlich. Bei A. B... ist auch weder ein Loyalitätskonflikt noch sonst eine besondere Belastung erkennbar. Selbst wenn sich dies anders darstellen würde, wäre angesichts der einvernehmlichen Betreuungs- und Umgangsregelung eine gerichtliche Zuweisung des Aufenthaltsbestimmungsrechts an einen Elternteil kein geeignetes Mittel, um (nicht bestehende) Konflikte zu beseitigen und hierdurch die Belastungen des Kindes zu reduzieren. Die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den Kindesvater ist auch nicht geboten, um eine unrechtmäßige Kindesentziehung durch die Kindesmutter in Form der Ausreise nach China zu verhindern. Zwar würde eine derartige Kindesentziehung mit nachfolgendem Abbruch der engen Bindungen des Kindes zum Vater A. B... erheblich belasten und wäre wahrscheinlich als Gefährdung des Kindeswohls einzustufen. Die Besorgnis einer Kindesentziehung kann einen Eingriff in das elterliche (hier: mütterliche) Sorgerecht jedoch nur dann rechtfertigen, wenn Tatsachen vorliegen, die den konkreten Verdacht begründen, dass eine Kindesentziehung zu erwarten ist (AG Leipzig, B. v. 20.12.2006, 330 F 3197/06; siehe auch BVerfG, B. v. 6.9.2009, 1 BvR 1410/08 (zum Umgangsrecht) und BVerfG, B. v. 28.2.2012, 1 BvR 3116/11, Rn. 24; OLG Frankfurt, B. v. 7.6.2018, 1 UF 50/18 (zu § 1666 BGB)). Eine solche Situation liegt hier nicht vor. Zwar weist der Kindesvater zutreffend darauf hin, dass sich die Zusagen der Kindesmutter als nicht immer verlässlich erwiesen haben. Nur beispielhaft erwähnt sei insoweit ihre Aussage mit Schriftsatz vom 4.3.2019, sie habe zwischenzeitlich alle Pässe von A. B... an den Kindesvater herausgegeben, die sich im Anhörungstermin vor dem Beschwerdegericht als unrichtig erwiesen hat. Dies schränkt jedoch lediglich das Gewicht der Zusage der Kindesmutter ein, sie akzeptiere den Lebensmittelpunkt des Kindes beim Vater und werde ohne seine Zustimmung Deutschland mit dem Kind nicht verlassen. Hingegen ergibt sich daraus kein konkreter Verdacht, dass die Kindesmutter tatsächlich eine Kindesentführung plant. Ein solcher Verdacht folgt auch nicht aus den vom Kindesvater vorgetragenen Umständen, dass die Kindesmutter bereits bei ihrer Trennung von dem Vater von K... dessen Kontakte zur Tochter unterbunden, weiterhin telefonisch versucht habe, A. B... ein Leben in China schmackhaft zu machen und eine Regelung in den Entwurf eines Notarvertrages habe aufnehmen lassen, wonach A. B... bei ihr leben solle. Aus diesem Vortrag - Richtigkeit unterstellt - ergibt sich kein Anhaltspunkt für konkrete Planungen der Kindesmutter, einen zwischen ihr und dem Kindesvater bestehenden Dissens hinsichtlich des Lebensmittelpunkts des Kindes gegen den Willen des Kindesvaters durchzusetzen. Die Ausführungen zum Notarvertrag deuten - im Gegenteil - eher darauf hin, dass die Kindesmutter versucht, Streitpunkte durch konsensuale Lösungen aus der Welt zu schaffen. Auch aus dem Vortrag des Kindesvaters zum Auszug der Kindesmutter (mit A. B...) während des einstweiligen Anordnungsverfahrens lässt sich nichts anderes ableiten. Eine derartige Mitnahme des Kindes durch einen Elternteil anlässlich der Trennung der Eltern und innerhalb des Großraums Hamburg ist zwar nicht rechtmäßig, lässt aber nicht den Schluss zu, dass die Kindesmutter bereit ist und konkret beabsichtigt, das Kind in ihr außereuropäisches Heimatland zu entführen und endgültig dem Kindesvater zu entziehen. Unabhängig hiervon ist eine Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den Kindesvater kein geeignetes Mittel, um die Gefahr einer Kindesentführung durch die Mutter abzuwenden. Auch bei Aufrechterhaltung des gemeinsamen Sorgerechts ist die Kindesmutter nicht befugt, den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes in das Ausland zu verlagern und die vereinbarte Betreuungsregelung, wonach A. B... seinen Lebensmittelpunkt beim Kindesvater hat, einseitig zu verändern. Die Übertragung des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den Vater würde die rechtliche Lage hinsichtlich der (Un-) Rechtmäßigkeit eines Auslandsumzuges daher in keiner Weise verändern. Soweit der Kindesvater meint, er habe bei Übertragung des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts auf ihn im Fall einer Kindesentführung bessere Möglichkeiten, bei den chinesischen Behörden die Rückgabe des Kindes zu erwirken, fehlt es an jeder konkreten Darlegung, worauf sich die entsprechende Hoffnung des Kindesvaters gründet. China gehört (abgesehen von Hongkong und Macao) nicht zu den Vertragsstaaten des Haager Kindesentführungsübereinkommens (HKÜ). Selbst wenn das Abkommen anwendbar wäre, stünde eine Kindesentführung entgegen dem Mitsorgerecht des Kindesvaters einer Entführung entgegen dem alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrecht des Vaters bezüglich der sich daraus ergebende Rechte des Vaters nach dem HKÜ gleich. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 81 FamFG, 40, 45 FamGKG.