2 Ws 160/09

Leitsatz: 1. Nur diejenigen rechtlich erheblichen Tatsachen sind falsch beurkundet i.S.d. § 348 StGB, auf die sich die volle Beweiswirkung für und gegen jedermann erstreckt. Sollvorschriften des Beurkundungsgesetzes können öffentlichen Glauben und Beweiskraft für und gegen jedermann nicht erzeugen.(Rn.31) (Rn.33) 2. Eine Beurkundung einer rechtlich erheblichen Tatsache ist nicht gegeben bei Anführung der Einschränkungslosigkeit der Vollmacht im Ausfertigungsvermerk der Teilausfertigung eines Notarvertrages, der im Grundstückkaufvertragsteil eine aufschiebende Bedingung enthält, da es sich bei § 42 Abs. 3 BeurkG um eine Sollvorschrift handelt.(Rn.30) (Rn.32) 1. Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen den Beschluss des Landgerichts Hamburg, Große Strafkammer 32, vom 23. Juni 2009 wird verworfen mit der Maßgabe, dass der Angeschuldigte wegen der am 27. November 2007 durchgeführten Durchsuchungen im Notariat … im … und im … aus der Staatskasse zu entschädigen ist. 2. Die Staatskasse trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die hierin entstandenen notwendigen Auslagen des Angeschuldigten. I. Mit Anklageschrift vom 26. Januar 2009 legt die Staatsanwaltschaft Hamburg dem Angeschuldigten, einem Hamburgischen Notar, zur Last, als Amtsträger, der zur Aufnahme öffentlicher Urkunden befugt ist, innerhalb seiner Zuständigkeit eine rechtlich erhebliche Tatsache vorsätzlich falsch beurkundet und damit eine Falschbeurkundung im Amt begangen zu haben, Vergehen nach § 348 Abs. 1 StGB. Die Anklage wirft dem Angeschuldigten vor: Am 1. November 2004 habe er einen Grundstückskaufvertrag zwischen der G.gesellschaft mbH, vertreten durch den Geschäftsführer B. O., als Verkäuferin sowie den Käufern S. P. und Dr. E. B. über die in Hamburg belegenen Grundstücke … und … zu einem Kaufpreis von € 3.240.000,00 notariell beurkundet. In diesem Notarvertrag sei in Abschnitt I. - „Kaufvertrag“ - als § 1 a folgende Klausel aufgenommen worden: „Aufschiebende Bedingung: Dieser Vertrag steht unter der aufschiebenden Bedingung, dass bis zum 1.12.2004 eine Finanzierungsbestätigung für den Kaufpreis für den Käufer vorliegt. Der Käufer wird das Vorliegen dieser Bestätigung dem Notar schriftlich mitteilen, der von den Beteiligten ermächtigt wird, den Eintritt der aufschiebenden Bedingung für die Beteiligten verbindlich festzustellen …“ In Abschnitt II. des Vertrages habe es u.a. geheißen: „Wir beauftragen und bevollmächtigen den Notar, diesen Vertrag durchzuführen, alle dafür erforderlichen Unterlagen zu beschaffen und uns im Grundbuchverfahren uneingeschränkt zu vertreten, auch mittels notarieller Eigenurkunden.“ In Abschnitt III., dort Ziffer 3, des Vertrages seien sodann die namentlich benannten Bürovorsteher des Notariats bevollmächtigt worden, zur Vertragsdurchführung alle erforderlichen Erklärungen abzugeben, wobei die Vollmacht jeweils im Außenverhältnis unbeschränkt erteilt worden sei. Den Bürovorstehern sei insbesondere zum Vollzug der Notarurkunde der Auftrag und die im Außenverhältnis unbeschränkte Vollmacht erteilt worden, am Kaufgegenstand Grundpfandrechte in beliebiger Höhe nebst dinglicher Vollstreckungsunterwerfung zu bestellen, wobei auch die Zweckerklärung und – für jeden Käufer persönlich – das Schuldanerkenntnis einschließlich Vollstreckungsunterwerfung in das gesamte Vermögen erklärt werden durften. Weiter habe es in Abschnitt III., Ziffer 3, des Notarvertrages u.a. geheißen: „Die Vollmacht… wird unabhängig von der Wirksamkeit dieses Vertrages erteilt…“ Am 2. November 2004 vor Eintritt der in Abschnitt I. unter § 1 a aufgenommenen Bedingung habe der Angeschuldigte eine Teilausfertigung des Notarvertrages erstellt und unterzeichnet, welche die Vertragsbestimmungen zu Kaufgegenstand und Kaufpreis sowie zur Vollmachterteilung in Abschnitt III., Ziffer 3, nicht aber die – statt dessen durch Striche ersetzte – in Abschnitt I., § 1 a niedergelegte aufschiebende Bedingung enthalten habe. Gleichwohl habe der Angeschuldigte im Ausfertigungsvermerk („Die vorstehende, die Finanzierungsvollmacht betreffende Teil-Ausfertigung wird hiermit zum – dritten – Mal ausgefertigt…“) weiter bescheinigt: „Widersprechende oder einschränkende Bestimmungen sind in den fortgelassenen Teilen der Urschrift nicht enthalten.“ Die Teilausfertigung sei zunächst in den notariellen Handakten verblieben. Am 11. November 2004 seien Verhandlungen zwischen dem Käufer Dr. B. und der finanzierenden Volksbank L. geführt worden. Mit Schreiben vom 16. November 2004, bei dem Angeschuldigten eingegangen am 19. November 2004, habe das Vorstandsmitglied der Volksbank L. J. S. anschließend dem Angeschuldigten mitgeteilt, „dass die Finanzierung für die Herren P. und B. bezüglich des o.a. Kaufvertrages gesichert“ sei. Am selben Tage sei dann durch die Notarvertreterin L. der Eintritt der aufschiebenden Bedingung festgestellt sowie an den vertragsgegenständlichen Grundstücken eine Gesamtgrundschuld in Höhe von 1.240.000,00 € zugunsten der Volksbank L. bestellt worden. Die Anklage ist der Ansicht, die Anführung der Einschränkungslosigkeit der Vollmacht(en) im Ausfertigungsvermerk der Teilausfertigung sei im Hinblick auf die im Kaufvertragsteil des Notarvertrages enthaltene aufschiebende Bedingung (Abschnitt I. -„Kaufvertrag“-, § 1 a) inhaltlich unrichtig. Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Landgericht am 23. Juni 2009 die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt und angeordnet, der Angeschuldigte werde „wegen der am 27. November 2007 vollzogenen Durchsuchungen entschädigt.“ Hiergegen wendet sich die am 26. Juni 2009 eingelegte sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft. II. Die nach § 210 Abs. 2 StPO statthafte und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde ist unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt und die Anklage nicht zur Hauptverhandlung zugelassen. Nach dem Maßstab der §§ 203, 204 Abs. 1 StPO fehlt aus rechtlichen Gründen der hinreichende Tatverdacht einer Falschbeurkundung im Amt nach § 348 Abs. 1 StGB (und ebenso der eines Versuchs nach § 348 Abs. 2 StGB). Das Beschwerdevorbringen führt zu keiner abweichenden Bewertung. 1. Dass der von dem Angeschuldigten erstellte Teilausfertigungsvermerk Unrichtiges nicht zum Ausdruck brachte, ergibt die Auslegung des Vertragswerkes, insbesondere bereits die Analyse der dem Aufbau des Notarvertrages zugrundegelegten Systematik. Unter I. wird im 1. Abschnitt des Notarvertrages – überdies ausdrücklich so überschrieben – der geschlossene Kaufvertrag (untergliedert in die §§ 1 a bis 13) niedergelegt. Unter II. befasst der Notarvertrag sich im 2. Abschnitt mit der Beauftragung und Bevollmächtigung des Notars im Hinblick auf die Vertragsdurchführung. Unter III. werden im 3. Abschnitt unter 1. die Auflassung erklärt, unter 2. zur Vertragseinreichung beim Grundbuchamt nähere Bestimmungen getroffen und unter 3. die Vollmacht(en) für die Bürovorsteher erteilt und inhaltlich ausgeformt. Eine Untergliederung in Paragraphen enthielt nur der Abschnitt I. –„Kaufvertrag“- des Notarvertrages. Die unter I., § 1 a des Notarvertrages aufgeführte aufschiebende Bedingung war nach dem systematischen Aufbau des Vertrages nicht anders als die anschließenden §§ 1 bis 13 zu I. Bestandteil allein dieses ersten Teilabschnitts, nämlich des Kaufvertrages. Die Abschnitte II. und III. des Notarvertrages enthielten diese oder eine entsprechende Regelung nicht. Der Sinn dieser Regelung liegt zutage: Die Beteiligten hatten unter III. des Notarvertrages im Interesse reibungsloser und zügiger Abwicklung des Gesamtvorhabens umfassende und nach außen unbeschränkte Handlungs- bzw. Vertretungsvollmacht erteilen wollen; das Grundgeschäft betreffende Auslegungs- oder Wirksamkeitsfragen hatten dem für prioritär angesehenen Schnelligkeitsaspekt nicht entgegenstehen sollen. Damit ergibt sich nach Wortlaut, Systematik, Sinn und Zweck des Notarvertrages als Ausdruck des Willens der vertragsschließenden Beteiligten, dass die zu III., 3 erfolgte Vollmachterteilung von den übrigen – insbesondere den im Kaufvertrag enthaltenen – vertraglichen Regelungen insoweit getrennter Natur war und mit Bezug auf jene rechtlich abstrakt erfolgte. Der von dem Angeschuldigten erstellte Teilausfertigungsvermerk, wonach widersprechende oder einschränkende Bestimmungen in den fortgelassenen Teilen der Urschrift nicht enthalten waren, entsprach demnach der Richtigkeit. Die Vollmachterteilung war unbeschränkt; die Wirksamkeitseinschränkung im Kaufvertrag betraf die Vollmacht(en) nicht. Dies galt umso mehr mit Rücksicht auf die in dem Teilausfertigungsvermerk enthaltene Zweckangabe der Teilausfertigung, wonach diese allein die (Finanzierungs-) Vollmacht betraf, so dass die Teilausfertigung weitere über III., 3 des Notarvertrages hinausgehende vertragliche Einzelheiten – mit Ausnahme der zur Identifizierung erforderlichen Bezeichnung der Beteiligten sowie der kauf- und belastungsgegenständlichen Grundstücke – nicht wiedergeben musste. Die Ausführungen der Staatsanwaltschaft zu der – von Seiten der Staatsanwaltschaft in Abrede genommenen – Sinnhaftigkeit einer derart umfassenden von der Wirksamkeit des kaufvertraglichen Grundgeschäfts unabhängigen Vollmachterteilung im notariellen Protokoll stehen dem nicht entgegen. Die Beteiligten haben sich vorliegend, wie dargestellt, rechtsverbindlich verständigt mit der Folge, dass der Angeschuldigte keinesfalls davon Abweichendes notariell beurkundet hat. 2. Zudem fehlt es an der Beurkundung einer rechtlich erheblichen Tatsache . Schon eine Tatsache i.S. des § 348 StGB liegt nicht vor. Nur Tatsachen können Gegenstand der Beurkundung i.S. des § 348 StGB sein. Tatsachen sind gegenwärtige oder vergangene Verhältnisse, Zustände oder Geschehnisse; kennzeichnend für das Vorliegen einer Tatsache ist, dass diese prinzipiell dem Beweis zugänglich sein kann (vgl. Fischer, StGB, 57. Auflage, § 263 Rn. 6 m.w.N.). Diese Definition nimmt auf den Inhalt der die Beweiskraft öffentlicher Urkunden insoweit regelnden Vorschrift des § 418 ZPO Bezug, wonach öffentliche Urkunden vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen begründen, der Beweis der Unrichtigkeit der bezeugten Tatsachen aber grundsätzlich zulässig ist (dazu im Einzelnen Geimer in Zöller, ZPO, 28. Auflage, § 418 Rn. 3, 4 m.w.N.). Dem Tatsachenbegriff nicht unterfallen hingegen Werturteile oder solche Tatsachen, die sich erst durch gedankliche Schlussfolgerung aus einer anderen Tatsache ergeben (Zieschang in LK – StGB, 12. Auflage, § 348 Rn. 10, 11 m.w.N.). In diesem Sinne ist auch in der Rechtsprechung des BGH anerkannt, es werde „von der Literatur zutreffend festgehalten, dass die Beweiskraft der sogenannten Zeugnisurkunden (§ 418 ZPO) sich weder auf Vermerke, die eine rechtliche Beurteilung enthalten, erstreckt, noch auf solche, von denen nicht gewährleistet ist, dass die Urkundsperson sie zuverlässig festgestellt hat“ (BGHSt 47, 39, 43 = NJW 2001, 3135 f.). Die Mitteilung in der Ausfertigungsklausel, dass widersprechende oder einschränkende Bestimmungen in den fortgelassenen Teilen der Urschrift nicht enthalten seien, gibt aber lediglich das Ergebnis der Würdigung und rechtlichen Bewertung des Notars bei Abgleich der Inhalte von Urschrift und Ausfertigung wieder. Es wird mit dem Ausfertigungsvermerk mit anderen Worten eine – aus anderen Tatsachen hergeleitete – gedankliche Schlussfolgerung des Notars kommuniziert, die – anders als die ihr zugrunde gelegten Bewertungsgrundlagen – sich einer auf die Ermittlung von Tatsachenwahrheit abzielenden Beweislichkeit oder Gegenbeweislichkeit entzieht. 3. Weiter fehlt es an der Beurkundung einer rechtlich erheblichen Tatsache. Falsch beurkundet i.S. des § 348 StGB sind nur diejenigen rechtlich erheblichen Tatsachen, auf die sich der öffentliche Glaube der Urkunde, d.h. die volle Beweiswirkung für und gegen jedermann, erstreckt (BGHSt 22, 201, 203; 44, 186,187; 47, 39, 41 f; ständige Rechtsprechung). Welche Angaben im Einzelnen diese Voraussetzung erfüllen, ergibt sich zunächst aus den gesetzlichen Bestimmungen, die für die Errichtung und den Zweck der öffentlichen Urkunde maßgeblich sind. Jedenfalls die Beurkundung einer Tatsache, die nach dem Gesetz nicht zwingend angegeben zu werden braucht (und deren unwahre Kundgabe die Wirksamkeit der Beurkundung nicht berührt), kann danach nicht als die Beurkundung einer rechtlich erheblichen Tatsache angesehen werden (BGHSt 22, 32, 35, 44, 186, 188; 47, 39, 42; OLG Zweibrücken, NStZ 2004, 334, 335; Cramer/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB, 27. Auflage, § 348 Rn. 11; etwas einschränkend –„vor allem“/“insbesondere“ – BGH NStZ RR 2000, 235 = wistra 2000, 266 für eine andere Fallgestaltung und BGH NJW 2004, 3195 ohne Abweichung im Ergebnis, ebenso Fischer a.a.O., § 348 Rn. 6). Nach § 42 Abs. 3 BeurkG, auf den § 49 Abs. 5 BeurkG, demzufolge die Ausfertigung auch auszugsweise erteilt werden kann, in seinem Satz 2 voll umfänglich verweist, „soll“ bei Beglaubigung einer Abschrift in dem Beglaubigungsvermerk der Gegenstand des Auszugs angegeben und bezeugt werden, dass die Urkunde über diesen Gegenstand keine weiteren Bestimmungen enthält. Entsprechend „soll“ nach § 49 Abs. 5 BeurkG der gesetzlichen Verweisung zufolge bei Ausfertigung einer Abschrift in dem Ausfertigungsvermerk also angegeben werden, dass die Urschrift über diesen Gegenstand keine weiteren Bestimmungen enthält. Der Angeschuldigte handelte mithin nach der gesetzlichen Regelung bezüglich der inhaltlichen Gestaltung seines Ausfertigungsvermerks insoweit nicht aufgrund zwingenden Rechts, sondern aufgrund einer bloßen Sollvorschrift. Im Hinblick auf die Sollvorschriften des Beurkundungsgesetzes, bezüglich deren selbst die „Unrichtigkeit“ des „Bezeugten“ die Wirksamkeit der Beurkundung unberührt ließe, geht die Rechtsprechung des BGH, der der Senat folgt, aber davon aus, dass diese öffentlichen Glauben und Beweiskraft für und gegen jedermann als Voraussetzung einer rechtlich erheblichen Tatsache i.S. des § 348 StGB nicht zu erzeugen vermögen (BGHSt 47, 39, 43 f.; NJW 2004, 3195; ebenso Cramer/Sternberg-Lieben, a.a.O.; Klein, DNotZ 2005, 193, 197 f.). Dass eine „Ermessensreduzierung auf Null“, wie die Staatsanwaltschaft annimmt, den beurkundungsrechtlichen Sollvorschriften vorliegend inhaltlich den Charakter zwingenden Rechts zu verschaffen vermöchte, erschließt sich zumal vor dem Hintergrund der vorbezeichneten höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht. 4. Der Senat lässt im Übrigen dahingestellt, ob der erteilten Teilausfertigung am 2. November 2004 bereits Urkundenqualität zukam oder ob insoweit noch ein bloßer Entwurf vorlag. In Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, dass eine Beurkundung i.S. des § 348 StGB nicht bereits mit körperlicher Herstellung des entsprechenden Schriftstücks vorliegt. Schon das Reichsgericht hat ausgeführt, der Amtsträger, der vor der Vornahme einer Amtshandlung eine Urkunde anfertige, in der er den Vorgang als schon geschehen niederlege, verfehle sich solange nicht nach § 348 StGB, als er die „Urkunde“ nicht aus den Händen gebe, sondern in einer Weise im eigenen Gewahrsam behalte, dass durch die Sachlage sein Wille unverkennbar sei (RGSt 64, 136, 137). Dem ist die Rechtsprechung seither gefolgt. Der BGH hat entschieden, ein Gebrauchmachen von der falschen Beurkundung sehe das Strafgesetz in § 348 StGB im Gegensatz zu § 276 StGB zwar nicht ausdrücklich vor. Gleichwohl sei zur Vollendung erforderlich, dass sich der Täter der Urkunde irgendwie entäußere, d.h. sie bewußtermaßen der Benutzung im Rechtsverkehr zugänglich mache oder diese wenigstens gestatte. Ein Amtsträger, der schon vor der Vornahme einer Amtshandlung eine abschließende Urkunde darüber errichte, wie das aus Gründen der Beschleunigung nicht selten geschehe, verfehle sich solange nicht gegen § 348 StGB, als die Urkunde in seiner ausschließlichen Verfügung bleibe und die Sachlage einen darauf gerichteten Willen ausweise. Das nach § 348 StGB etwa strafrechtlich erhebliche Verhalten eines Notars sei daher mit der Unterzeichnung und Siegelung des Vertrages noch nicht abgeschlossen. Erforderlich sei vielmehr noch ein Begebungsakt, d.h. die Weisung an die Kanzlei des Notars, die beglaubigten Abschriften zu erteilen (BGH NJW 1952, 1064; ebenso OLG Zweibrücken, NStZ 2000, 201; ähnlich Cramer/Sternberg-Lieben, a.a.O., § 348 Rn. 10: Der Entwurf werde zur Urkunde erst dann, wenn der Amtsträger ihm dadurch die Eigenschaft eines Beweismittels verleihe, dass er Verbreitungsabsicht erkennen lasse, indem er ihn aus seiner Verfügungsgewalt in den Rechtsverkehr gelangen lasse; daran fehle es, solange nur auf irgendeine Weise sichergestellt sei, dass der Entwurf erst nach Eintritt der noch fehlenden Voraussetzung in den Rechtsverkehr gelange; anderer Ansicht: Unterzeichnung der Niederschrift durch den Notar genüge – für eine andere Fallgestaltung – OLG Frankfurt/Main, NJW 2007, 1221, 1222; dagegen ausdrücklich BGH, 2. Zivilsenat, NJW 2009, 2207 ff. m.w.N.). Ob es, wie vorstehend dargestellt von der überwiegenden Meinung gefordert, zur Erlangung der Urkundsqualität noch einer Entäußerung bzw. Widmung der Teilausfertigung für den Rechtsverkehr i.S. eines speziellen Begebungsaktes oder zumindest einer konkludenten Entscheidung des Angeschuldigten, dass seine in dem Schriftstück verkörperte Erklärung den Charakter einer besonders beweiskräftigen Beurkundung haben sollte, bedurfte - vorliegend geschehen erst am 19. November 2004 bei Bestellung der Finanzierungsgrundschuld aufgrund der Bürovorstehervollmacht(en) –, braucht im vorliegenden Zusammenhang indes nicht entschieden zu werden. Der Senat lässt die Beantwortung dieser gleichfalls von der Staatsanwaltschaft aufgeworfenen Frage deshalb dahingestellt. 5. Der klarstellenden Berichtigung bedarf nach den §§ 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 4; 8 Abs. 1, Abs. 2 StrEG indes die Entschädigungsentscheidung im Tenor des landgerichtlichen Beschlusses. Danach muss die Entscheidung die Art und gegebenenfalls den Zeitraum der Strafverfolgungsmaßnahme bezeichnen, für die Entschädigung ausgesprochen wird. Die Formel ist so zu fassen, dass im Betragsverfahren nicht auf die Entscheidungsgründe zurückgegriffen zu werden braucht. Die Verfolgungsmaßnahmen sind genau und erschöpfend zu bezeichnen. Demgemäß sind regelmäßig der Zeitpunkt des Vollzuges der Maßnahme und die Angabe, an welchem Ort die entschädigungspflichtige Durchsuchung stattgefunden hat, in die Entscheidungsformel aufzunehmen (Meyer, StrEG, 7. Auflage, § 8 Rn. 40, 42; Schätzler/Kunz, StrEG, 3. Auflage, § 8 Rn. 39; Meyer-Goßner, StPO, 52. Auflage, § 8 StrEG Rn. 10). Der Senat holt die vom Landgericht insoweit unterlassene Tenorierung nach. III. Die Kosten- und Auslagenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 1, Abs. 2 StPO.