2 - 26/11 (REV) 1 Ss 58/11, 2 - 26/11 (REV), 1 Ss 58/11

Leitsatz: 1. Bilden die erstinstanzlich zum Schuldspruch getroffenen Feststellungen keine ausreichende Grundlage für eine dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat entsprechende Bemessung der Rechtsfolgen durch das Berufungsgericht, ist eine Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch unwirksam (vgl. OLG Hamburg, Beschluss vom 9. Februar 2005, II-10/05-1 Ss 5/05, NStZ-RR 2006, 18).(Rn.7) 2. Eine Unwirksamkeit der Berufungsbeschränkung auf der ersten Stufe (Rechtsmittelbeschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch insgesamt) hindert nicht ohne weiteres die Wirksamkeit auf der zweiten Stufe (Rechtsmittelbeschränkung innerhalb des Rechtsfolgenausspruches auf die Frage der Strafaussetzung), wenn bei der gebotenen funktionalen Betrachtung die tatbezogenen erstinstanzlichen Feststellungen eine Anknüpfung von legalprognostischen Erwägungen i.S.d. § 56 Abs. 1 StGB ermöglichen. Das ist z.B. der Fall, wenn die Prognose, ob der Angeklagte künftig noch weitere Straftaten begehen wird, nach den Umständen der Sache nicht vom näheren Schuld- und Unrechtsgehalt der urteilsgegenständlichen Taten abhängt.(Rn.9) 3. Der Grundsatz, dass bei wirksamer Berufungsbeschränkung auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung das Berufungsgericht nicht über die Strafe(n) zu befinden hat, wird durch eine Kognitionspflicht zur Frage nachträglicher Gesamtstrafenbildung überlagert.(Rn.16) 4. Hat das Amtsgericht eine Entscheidung über eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung nicht getroffen, weil es eine Verurteilung schon nicht festgestellt hat, ist das Landgericht zur Prüfung einer Gesamtstrafenlage veranlasst, wenn eine solche nach den Feststellungen nicht ausgeschlossen ist. Hat das Landgericht hierzu keine Feststellungen getroffen, ist das Berufungsurteil insoweit aufzuheben, als das Landgericht nicht über die Frage einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung entschieden hat.(Rn.18) 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kleine Strafkammer 1, vom 9. November 2010 insoweit aufgehoben, als nicht über die Frage der Bildung einer Gesamtstrafe aus Einzelstrafen für die Tat vom 25. Januar 2010 (urteilsgegenständlicher Fall 1) und für eine durch das Amtsgericht Pinneberg am 9. Februar 2010 abgeurteilte Tat entschieden ist. Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Kleine Strafkammer des Landgerichts Hamburg zurückverwiesen. 2. Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten verworfen. I. Das Amtsgericht Hamburg-Altona hat mit Urteil vom 7. Juli 2010 gegen den Angeklagten wegen Körperverletzung in Tateinheit mit Beleidigung (Fall 1; Tatzeit 25. Januar 2010, Einzelfreiheitsstrafe vier Monate) sowie wegen Bedrohung in Tateinheit mit unerlaubtem Führen einer Schreckschusspistole (Fall 2; Tatzeit 1. Mai 2010, Einzelfreiheitsstrafe drei Monate) auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Monaten erkannt. Seine dagegen am 8. Juli 2010 eingelegte Berufung hat der Angeklagte in der Berufungshauptverhandlung vom 9. November 2010 unter Zustimmung der Staatsanwaltschaft auf den Rechtsfolgenausspruch und innerhalb desselben auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung beschränkt. Mit Urteil vom 9. November 2010 hat das Landgericht Hamburg die Berufung des Angeklagten verworfen; dabei hat es die Rechtsmittelbeschränkung auf die Frage der Strafaussetzung als wirksam behandelt. Der Angeklagte hat am 15. November 2010 Revision eingelegt, die nach am 1. März 2011 erfolgter Urteilszustellung durch Verteidigerschriftsatz am 28. März 2011 mit dem Antrag auf Urteilsaufhebung und Zurückverweisung der Sache sowie mit der allgemeinen Sachrüge begründet worden ist. Die Generalstaatsanwaltschaft hat auf Verwerfung der Revision gemäß § 349 Abs. 2 StPO angetragen. II. Die Revision des Angeklagten ist zulässig (§§ 335, 341, 344, 345 StPO), aber nur teilweise begründet. 1. Auf Grund neuerer höchstrichterlicher Rechtsprechung ist der Revision ein – jedenfalls vorläufiger – Erfolg nicht zu versagen, soweit das Landgericht eine Entscheidung darüber unterlassen hat, ob eine Strafe aus einem Urteil des Amtsgerichts Pinneberg vom 9. Februar 2010 in eine Gesamtstrafenbildung mit der durch das verfahrensgegenständliche erstinstanzliche Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Altona vom 7. Juli 2010 erkannte Einzelfreiheitsstrafe von vier Monaten für die Tat vom 25. Januar 2010 einzubeziehen ist. a) Rechtsfehlerfrei ist das Landgericht von einer formellen und materiellen Wirksamkeit der durch den Angeklagten in der Berufungshauptverhandlung erklärten Berufungsbeschränkung auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung ausgegangen. Der materiellen Wirksamkeit stehen die Lücken der amtsgerichtlichen Feststellungen hier nicht entgegen. aa) Eine Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch ist unwirksam, wenn nach den erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen keine irgendwie geartete Strafbarkeit gegeben wäre, wohingegen eine lediglich fehlerhafte Subsumtion unter einen Straftatbestand der Wirksamkeit nicht entgegensteht (h.M., vgl. BGH in NStZ 1996, 352, 353). Vorliegend ist eine Strafbarkeit allemal gegeben. Zwar verhalten sich im Fall 1 (Tatzeit 25. Januar 2010) die erstinstanzlichen Feststellungen nicht zum Eintritt von Schmerz oder Verletzung bei der Geschädigten, so dass eine vollendete Körperverletzung fraglich erscheint, doch wird die Subsumtion als tateinheitliche Beleidigung durch die Feststellungen des Amtsgerichts getragen. Im Fall 2 (Tatzeit 1. Mai 2010) tragen die Feststellungen jedenfalls die Subsumtion unter den Straftatbestand der Bedrohung, so dass die Frage der Vollständigkeit der amtsgerichtlichen Feststellungen zum tateinheitlich abgeurteilten Vergehen nach dem Waffengesetz dahingestellt bleiben kann. bb) Eine Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch ist ferner unwirksam, wenn die erstinstanzlich zum Schuldspruch getroffenen Feststellungen keine ausreichende Grundlage für eine dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat entsprechende Bemessung der Rechtsfolgen durch das Berufungsgericht bilden (vgl. Senat in NStZ-RR 2006, 18, 19 m.w.N.). Vorliegend lassen sich auf der Grundlage der zu beiden Fällen kursorischen Feststellungen des Amtsgerichts Hamburg-Altona keine den Anforderungen des § 46 StGB genügenden tatbezogenen Erwägungen zur Bemessung der Strafen anknüpfen. Die amtsgerichtlichen Feststellungen sind lückenhaft. Sie verhalten sich weder ausdrücklich noch dem Zusammenhang nach dazu, in welchem Verhältnis der Angeklagte zu der Geschädigten stand (Fälle 1 u. 2) sowie weshalb er sich in der Wohnung der Geschädigten befand und welcher Art die Auseinandersetzung war, in deren „Verlauf“ der Angeklagte die Geschädigte schlug und beschimpfte (Fall 1). Indes hindert eine daraus folgende Unwirksamkeit der Berufungsbeschränkung auf der 1. Stufe (Rechtsmittelbeschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch insgesamt) nicht ohne weiteres die Wirksamkeit auf der 2. Stufe (Rechtsmittelbeschränkung innerhalb des Rechtsfolgenausspruches auf die Frage der Strafaussetzung), wenn bei der gebotenen funktionalen Betrachtung die tatbezogenen erstinstanzlichen Feststellungen eine Anknüpfung von legalprognostischen Erwägungen im Sinne des § 56 Abs. 1 StGB ermöglichen (vgl. grundlegend Senat, a.a.O.). So verhält es sich hier. Zwar kann ohne Kenntnis von dem Verhältnis zwischen Angeklagtem und Geschädigter sowie von Anlass und Verlauf der Auseinandersetzung der für die Bemessung der Strafen erhebliche Schuld- und Unrechtsgehalt der Taten (§ 46 StGB) nicht bewertet werden, doch hängt die Prognose, ob der Angeklagte künftig noch weitere Straftaten begehen wird (§ 56 Abs. 1 StGB), nach den Umständen der Sache nicht vom näheren Schuld- und Unrechtsgehalt der urteilsgegenständlichen Taten ab. Insoweit ermöglichen bereits die festgestellten Vorstrafen und die Kumulierung der Fälle eine Legalprognose, ohne dass dem Berufungsgericht eine Kenntnis von den auslösenden Umständen der Taten in den Fällen 1 und 2 vermittelt werden müsste. b) Die durch das Landgericht getroffenen Feststellungen zum strafrechtlichen Vorleben des Angeklagten sind sachlich-rechtlich lückenhaft und ermöglichen nicht die trotz Rechtsmittelbeschränkung hier gebotene Prüfung einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung. aa) Folge der wirksamen Berufungsbeschränkung auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung ist eine Bestandskraft derjenigen auf den Rechtsfolgenausspruch bezogenen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils, die sowohl für die Bemessung der Strafen (§§ 46, 54 Abs. 1 StGB) als auch für die Legalprognose im Rahmen der Aussetzungsentscheidung (§ 56 Abs. 1 StGB) bedeutsam sind. Die aus diesem Grundsatz der Doppelrelevanz folgende Bindung des Berufungsgerichts (vgl. Senat, a.a.O., 20) lässt ergänzende Feststellungen des Landgerichts zu, sofern sie nicht in Widerspruch zu den erstinstanzlichen Feststellungen stehen; nur für nach der erstinstanzlichen Hauptverhandlung eingetretene neue Tatsachen (so genannte dynamische Umstände) ist das Berufungsgericht frei in seiner Feststellungsbefugnis. bb) Diese rechtlichen Anforderungen hat das Landgericht grundsätzlich beachtet und lediglich ergänzende Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten getroffen. Mit einer der ergänzenden Feststellungen hat es sich indes einerseits in Widerspruch zu den wegen Doppelrelevanz bestandskräftigen Feststellungen des Amtsgerichts gesetzt und andererseits diese ergänzende Feststellung derart lückenhaft getroffen, dass die nach (neuer) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trotz auch auf der 2. Stufe wirksamer Berufungsbeschränkung erforderliche Prüfung einer Gesamtstrafenlage im Sinne des § 55 StGB nicht ermöglicht ist. aaa) Das Amtsgericht hatte am 7. Juli 2010 festgestellt, dass der Angeklagte „zuletzt … wie folgt“ in Erscheinung getreten sei (AG-Urteilsurschrift S. 2; die Ausfertigungen enthalten keine Seitennummerierung). Daran schloss sich die Darstellung von vier Verurteilungen an, deren letzte durch das Amtsgericht Hamburg erfolgt war (AG-UU S. 4); zu dieser letzten Verurteilung hat das auch insoweit lückenhafte erstinstanzliche Urteil ein Datum der Verurteilung nicht festgestellt, doch hat das Landgericht – in zulässiger Ergänzung – das Urteilsdatum mit dem 21. Oktober 2009 festgestellt. In Widerspruch dazu, dass somit die letzte Verurteilung am 21. Oktober 2009 erfolgt war, hat das Landgericht eine weitere Verurteilung durch das Amtsgericht Pinneberg vom 9. Februar 2010, rechtskräftig seit 17. Februar 2010, festgestellt (LG-UA S. 5). Da diese Verurteilung noch vor der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 7. Juli 2010 erfolgt war, handelte es sich um keinen so genannten dynamischen Umstand, zu dem das Landgericht ohne Bindung an die gegenteiligen bestandskräftigen erstinstanzlichen Feststellungen beliebige eigene Feststellungen hätte treffen dürfen. bbb) Allein bezogen auf die Frage einer Strafaussetzung zur Bewährung läge in der Feststellung der weiteren, zeitlich vor dem erstinstanzlichen Urteil liegenden Vorstrafe ein Rechtsfehler, auf dem hier das Berufungsurteil indes nicht beruhen würde, weil das Landgericht die nach § 56 Abs. 1 StGB getroffene negative Legalprognose nicht auf diese weitere Vorstrafe gestützt hat. ccc) Indes wird der Grundsatz, dass bei wirksamer Berufungsbeschränkung auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung das Berufungsgericht nicht über die Strafe(n) zu befinden hat, überlagert durch eine Kognitionspflicht zur Frage nachträglicher Gesamtstrafenbildung (§ 55 StGB). Der Bundesgerichtshof hat am 7. Juli 2010 auf Divergenzvorlage entschieden, dass auch bei wirksamer Beschränkung der Berufung auf die Strafaussetzungsfrage eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung durch das Berufungsgericht vorzunehmen ist, wenn das erstinstanzliche Gericht eine Entscheidung zu dieser Frage nicht getroffen hat (BGHR StGB § 55 Berufung 1, in Abweichung von HansOLG Hamburg, Senatsbeschluss vom 15. September 2004, Az. II-72/04, in VRS 107, 449, 453 ff. mit redaktionellem Leitsatz, Orientierungssatz des Senats in „juris“). Aus dem durch den Bundesgerichtshof hervorgehobenen Vorrang des Urteils- gegenüber dem nachträglichen Beschlussverfahren folgt, dass auch das grundsätzliche Verbot widersprechender Feststellungen eine Durchbrechung erfährt. Vorliegend hatte das Amtsgericht eine Entscheidung über eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung weder positiv noch negativ getroffen, weil es eine Verurteilung durch das Amtsgericht Pinneberg vom 9. Fe-bruar 2010 schon nicht festgestellt hatte. Damit war das Landgericht zur Prüfung einer Gesamtstrafenlage veranlasst, weil eine solche nach den Feststellungen nicht ausgeschlossen war. Die verfahrensgegenständliche Tat vom 25. Januar 2010 (Fall 1) lag nämlich nach dem Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 21. Oktober 2009 und vor der tatrichterlichen Verhandlung des Amtsgerichts Pinneberg vom 9. Februar 2010; damit war die Eingangsvoraussetzung des § 55 Abs. 1 StGB nach den Feststellungen erfüllt. Ob die weiteren Voraussetzungen einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung erfüllt sind, ist nicht ersichtlich, weil das Landgericht keine Feststellungen insbesondere zu Tatzeit, Strafe und Vollstreckungsstand hinsichtlich des Urteils des Amtsgerichts Pinneberg – gegebenenfalls auch Vollstreckungsstand pp. der voraufgegangenen Verurteilungen mit Hinblick auf eine so genannte Zäsurwirkung (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 55 Rdn. 9 ff.) – getroffen hat. Eine Beschwer des Angeklagten durch den Rechtsfehler ist nicht auszuschließen, da Art und Höhe der durch das Amtsgericht Pinneberg erkannten Strafe nicht festgestellt sind. c) Folglich ist das Berufungsurteil insoweit aufzuheben, als das Landgericht nicht über die Frage einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung entschieden hat (§ 353 Abs. 1 StPO). Die Feststellungen von Amts- und Landgericht haben Bestand (§ 353 Abs. 2 StPO), sind aber – wie aufgezeigt – ergänzungsbedürftig. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an das Landgericht zurückverwiesen (§ 354 Abs. 2 StPO). Von der Möglichkeit, die Entscheidung über die Frage einer Gesamtstrafenbildung dem Beschlussverfahren nach §§ 460, 462 StPO zu überlassen (§ 354 Abs. 1b StPO), macht der Senat mit Hinblick auf die aus der Gemengelage von erst- und zweitinstanzlichen Entscheidungen folgenden komplexen Rechtsfragen zur Reichweite der Beschränkungswirkung und zum Umfang der Feststellungsbindung (dazu siehe unten III.) keinen Gebrauch. 2. Im Übrigen – also namentlich zur Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung, die durch die vorläufige Nichtvollstreckbarkeit der durch das Amtsgericht erkannten Gesamtfreiheitsstrafe nicht ohne weiteres gegenstandslos geworden ist (zur selbständigen Vollstreckbarkeit von Einzelstrafen bis zur geringstmöglichen Höhe einer potenziellen Gesamtstrafe vgl. Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 449 Rdn. 11 m.w.N.) – ist die Revision unbegründet, weil die Überprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). III. Für das weitere Berufungsverfahren erteilt der Senat folgende Hinweise: 1. Sollten die in neuer tatrichterlicher Hauptverhandlung getroffenen Feststellungen eine (teilweise) Gesamtstrafenlage mit der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Pinneberg vom 9. Februar 2010 ergeben, so hat das Berufungsgericht zwar trotz Berufungsbeschränkung auf die Strafaussetzungsfrage über die Bildung und Bemessung einer Gesamtstrafe selbständig zu befinden, doch verbleibt es bei der Bestandskraft der (zu ergänzenden) erstinstanzlichen Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen einschließlich strafrechtlichem Vorleben, weil diesen Feststellungen Doppelrelevanz für die (allemal in Rechtskraft erwachsenen) Einzelstrafen und für die Gesamtstrafe haben. Dafür, ob eine Gesamtstrafenlage im Sinne des § 55 StGB vorliegt, ist der Vollstreckungsstand zur Zeit des teilweise aufgehobenen Berufungsurteils vom 9. November 2010 maßgeblich (vgl. Fischer, a.a.O., § 55 Rdn. 37 m.w.N.). Sollte eine Gesamtstrafe unter Einbeziehung einer Vorstrafe gebildet werden, so ist – ungeachtet der teilweisen Revisionsverwerfung gemäß Ziff. 2. der Beschlussformel/Ziff. II. 2. der Beschlussgründe – über die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung schon deshalb neu zu entscheiden, weil dann für die Legalprognose auch die – festzustellenden – Umstände der der einbezogenen weiteren Strafe zu Grunde liegenden Tat zu berücksichtigen sind (§ 56 Abs. 1 S. 2 3. und. 4.Mod. StGB). 2. Sollte keine Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB erfolgen, so ist der grundsätzlichen, nur bei Vorliegen einer nachträglichen Gesamtstrafenlage durchbrochenen Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung auf die Frage der Strafaussetzung geschuldet, dass es mit der durch das Amtsgericht gebildeten Gesamtstrafe und der im teilweise aufgehobenen Urteil des Landgerichts erfolgten Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung sein Bewenden hat.