12 UF 178/19

Leitsatz: Das Jugendamt als Ergänzungspfleger ist zu entlassen, wenn ein anderer geeigneter Einzelvormund zur Verfügung steht; dabei ist der Nachrang der Bestellung des Jungendamts nach § 1887 Abs. 1 BGB auch in dem Fall anzuwenden, in dem ein geeigneter Einzelvormund die Vormundschaft berufsmäßig führt.(Rn.23) I. Die Beschwerde der Freien und Hansestadt Hamburg, Bezirksamt Hamburg - Mitte, Abteilung Amtsvormundschaften/Beistandschaften, gegen den Beschluss des Amtsgerichts Hamburg - St. Georg vom 4. Oktober 2019 wird zurückgewiesen. II. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten findet nicht statt. Der Wert des Verfahrens wird auf 1.500 € festgesetzt. I. Der bisherige Ergänzungspfleger wendet sich mit seiner Beschwerde gegen seine Auswechslung gegen einen Einzelvormund durch das Amtsgericht. Die Mutter des inzwischen 6-jährigen E. und des 1-jährigen J. ist alkoholkrank. Ihre Kinder wurden deswegen mehrfach in Obhut genommen. So wurde E. am 22. Mai 2017 sowie am 12. August 2017 und J. und E. am 2. November 2018 und am 9. Mai 2019 in Obhut genommen. Beide Kinder befinden sich seit der letzten Inobhutnahme in einem Kinderschutzhaus in Hamburg. Mit Beschluss vom 13. Juni 2019 (Az. 985 F 144/19) entzog das Amtsgericht Hamburg – St. Georg im einstweiligen Anordnungsverfahren der allein sorgeberechtigten Mutter gemäß § 1666 BGB das Aufenthaltsbestimmungsrecht, das Erziehungsrecht sowie das Recht zur Regelung der ärztlichen Versorgung für beide Kinder. Soweit die Rechte der Mutter entzogen wurden, ordnete das Amtsgericht eine Ergänzungspflegschaft an und wählte das Bezirksamt Hamburg – Mitte, Abteilung Amtsvormundschaften, als Ergänzungspfleger aus. In den Entscheidungsgründen des Beschlusses führte das Amtsgericht aus, dass der Ergänzungspfleger nach Prüfung der Situation zu entscheiden habe, ob die Mutter zusammen mit den Kindern für die kommenden zwei Jahre in das Suchttherapiezentrum in Lokstedt gehen dürfe, oder ob die Kinder – wie vom Jugendamt favorisiert – von der Mutter getrennt in einer familienanalogen Wohngruppe unterzubringen seien. Im Ergebnis werde allein das Kindeswohl entscheidend sein. Unter dem 15. August 2019 regte der Ergänzungspfleger zur Klärung der Fragestellung die Einholung eines Sachverständigengutachtens an. Darauf leitete das Amtsgericht mit Beschluss vom 9. September 2019 von Amts wegen ein Hauptsachverfahren wegen Gefährdung des Kindeswohls ein (Az. 985 F 241/19). Im gerichtlichen Anhörungstermin am 2. Oktober 2019 führte der Ergänzungspfleger aus, dass er sich mit den einzelnen Optionen beschäftigt habe. Das Jugendamt habe aber eine Unterbringung der Mutter mit den Kindern in dem Suchttherapiezentrum abgelehnt. Die geäußerten Zweifel seien nicht von der Hand zu weisen. Eine Unterbringung gegen den Willen des Jugendamtes sei nicht in Frage gekommen, da dann die Finanzierung nicht gesichert gewesen wäre. Die Vorsitzende berichtete, dass sie sich vor dem Hintergrund der unveränderten Situation der Kinder im Kinderschutzhaus um eine private Ergänzungspflegschaft bemüht habe und Frau H. bereit sei, die Ergänzungspflegschaft zu übernehmen. Der Verfahrensbevollmächtigte der Kindesmutter befürwortete diesen Vorschlag. Die Verfahrensbeiständin erklärte ausweislich des Protokolls der Anhörung, dass es gut wäre, wenn etwas passiere. Mit Beschluss vom 2. Oktober 2019 stellte das Amtsgericht das Hauptsacheverfahren wegen Gefährdung des Kindeswohls ein. Zur Begründung führte es aus, dass die Voraussetzungen des § 1666 BGB nicht vorgelegen hätten und nicht vorlägen. Das Gericht habe allein vor dem Hintergrund der Mitteilung des Ergänzungspflegers vom 15. August 2019 ein Hauptsachverfahren eingeleitet, um mit den Beteiligten die Situation erörtern zu können. Die Kindesmutter kooperiere mit dem Jugendamt. Bereits mit Beschluss vom 13. Juni 2019 seien der Kindesmutter im Wege der einstweiligen Anordnung Teilbereiche der elterlichen Sorge entzogen worden. Weitere darüber hinausgehende Maßnahmen zur Abwendung einer Kindeswohlgefährdung seien weder im Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung noch derzeit erforderlich. Im Anhörungstermin sei erörtert worden, dass nunmehr ein Vormundswechsel geboten sei. Dieser werde im Wege der einstweiligen Anordnung in Ergänzung des Beschlusses vom 13. Juni 2019 erfolgen. Mit Beschluss vom 4. Oktober 2019 (Az. 985 F 277/19) entließ das Amtsgericht im Wege der einstweiligen Anordnung den bisherigen Ergänzungspfleger und wählte als neuen Ergänzungspfleger einen privaten Einzelvormund aus, der die Ergänzungspflegschaft berufsmäßig führt. Zur Begründung führte das Amtsgericht aus, dass der bisherige Ergänzungspfleger zu entlassen sei, da dies dem Wohle der Betroffenen entspreche und eine andere als Ergänzungspfleger geeignete private Person vorhanden sei. Eine Privatperson sei vorrangig vor der Auswahl des Jugendamtes. Der Wechsel des Ergänzungspflegers sei mit den Beteiligten im Termin am 2. Oktober 2019 erörtert und allseits befürwortet worden. Gegen diese Entscheidung wendet sich der ursprünglich eingesetzte Ergänzungspfleger mit seiner Beschwerde vom 11. Oktober 2019. Der Wechsel in der Ergänzungspflegschaft sei nicht befürwortet worden und sei nicht zum Wohle aller Betroffenen. Der Prüfauftrag aus dem Beschluss vom 13. Juni 2019 im einstweiligen Anordnungsverfahren sei gewissenhaft umgesetzt worden. Zum Gesundheitszustand der Kindesmutter lägen keine gesicherten Erkenntnisse vor. Der Anregung einer Begutachtung der Erziehungsfähigkeit der Mutter sei nicht entsprochen worden. Der gesundheitliche Zustand der Mutter lasse den ursprünglich von der Mutter angedachten Umzug gemeinsam mit den Kindern in eine Nachsorgeeinrichtung nicht zu. Im Termin zur Anhörung am 2. Oktober 2019 habe die Mutter ihr Einverständnis zur familienanalogen Unterbringung von E. und J. erklärt. Die Mutter habe bis Anfang Juli 2019 regelmäßig ihre Kinder besucht. Danach habe sie sich häufiger krank gemeldet. Das Verhalten lasse Zweifel an einer durchgehenden Erziehungsfähigkeit erkennen. Es sei unsicher, ob die Mutter nach dem Aufenthalt in der Nachsorgeeinrichtung keinen Rückfall erleide. Ein solcher sei den Kindern nicht zumutbar. Bisher sei es trotz intensiver Suche nicht gelungen, eine geeignete familienanaloge Unterbringung zu finden. Die Suche gestalte sich vor dem Hintergrund der angestrebten gemeinsamen Unterbringung der Kinder als schwierig. Er habe seine Aufgaben gewissenhaft und mit viel Engagement wahrgenommen. Unter dem 21. Oktober 2019 teilte das Jugendamt mit, dass es nicht zutreffe, dass im Termin vom 2. Oktober 2019 ein Wechsel des Ergänzungspflegers befürwortet worden sei. Es werde im Gegenteil kein Anlass gesehen, den bisherigen Ergänzungspfleger zu entlassen. Der Senat hat die Beteiligten in einem Termin am 8. Januar 2020 und die Kinder im Kinderschutzhaus in Anwesenheit der Verfahrensbeiständin am 10. Januar 2020 angehört. II. Die zulässige Beschwerde des bisherigen Ergänzungspflegers ist nicht begründet. 1. Die Beschwerde ist zulässig. Der bisherige Ergänzungspfleger ist gemäß § 59 Abs. 1 FamFG beschwerdebefugt (vgl. OLG Brandenburg, JAmt 2019, 525, juris Rn. 11; MükoBGB/Spickhoff, 7. Auflage 2017, § 1887 Rn. 10). 2. Die Voraussetzungen für einen Wechsel in der Ergänzungspflegschaft gemäß § 1887 BGB liegen vor. Es besteht eine wirksame Ergänzungspflegschaft (dazu a)) und die Voraussetzungen für eine Auswechslung des bisherigen Ergänzungspflegers gemäß § 1887 BGB liegen vor (dazu b)). a) Es besteht eine wirksame Ergänzungspflegschaft. Das Amtsgericht Hamburg – St. Georg hat im einstweiligen Anordnungsverfahren der allein sorgeberechtigten Kindesmutter die elterliche Sorge gemäß § 1666 BGB teilweise entzogen und eine Ergänzungspflegschaft eingerichtet. Diese Ergänzungspflegschaft ist vorliegend nicht gemäß § 56 FamFG außer Kraft getreten. Gemäß § 56 Abs. 1 FamfG hängt das Schicksal einer einstweiligen Anordnung vom Ausgang des sie ermöglichenden korrespondierenden Hauptsacheverfahrens ab, dessen endgültige Regelung an die Stelle der vorläufigen Regelung durch die einstweilige Anordnung tritt. Aus diesem Grunde bleibt eine einstweilige Anordnung grundsätzlich bis zum Wirksamwerden einer anderen Regelung in Kraft (vgl. Müko FamFG/Soyka, 3. Auflage 2018, § 56 Rn. 1). Ausreichend ist jede andere Regelung, die sich auf den Gegenstand des Anordnungsverfahrens bezieht. Erforderlich ist, dass die Regelungsbereiche übereinstimmen. Soweit die Entscheidung in der Hauptsache in Sorgerechtssachen hinter dem Regelungsgegenstand der einstweiligen Anordnung zurückbleibt, tritt die einstweilige Anordnung auch in diesem Fall außer Kraft, weil die Gestaltungswirkung der Hauptsacheentscheidung die gesamte elterliche Sorge umfasst (vgl. Keidel/Giers, 20. Auflage 2020, § 56 Rn. 3). Diese Voraussetzungen sind vorliegend ausnahmsweise nicht erfüllt. Zwar leitete das Amtsgericht mit dem Beschluss vom 9. September 2019 von Amts wegen ein Hauptsachverfahren wegen Gefährdung des Kindeswohls gemäß § 1666 BGB ein und stellte dies mit Beschluss vom 2. Oktober 2019 wieder ein. Es führte zur Begründung im Einstellungsbeschluss aus, dass die Voraussetzungen des § 1666 BGB nicht vorgelegen hätten und nicht vorlägen. Es habe allein vor dem Hintergrund der Mitteilung des Ergänzungspflegers vom 15. August 2019 ein Hauptsachverfahren eingeleitet, um mit den Beteiligten die Situation erörtern zu können. Diese Begründung des Amtsgerichts ist jedoch widersprüchlich, denn das Amtsgericht leitete Hauptsacheverfahren mit Beschluss vom 9. September 2019 mit der Begründung ein, dass es „zu prüfen habe, ob die vorläufige Entziehung der Teilbereiche der elterlichen Sorge als endgültige Maßnahme zu bestätigen sei.“. Die Begründung des Einstellungsbeschlusses überzeugt auch in der Sache nicht, denn das Amtsgericht hätte gemäß § 54 Abs. 1 FamFG in dem einstweiligen Anordnungsverfahren einen Anhörungstermin anberaumen können, so dass mit dem Hauptsacheverfahren und dem vorliegenden Verfahren zur Auswechslung des Ergänzungspflegers nicht zwei weitere gesonderte Verfahren hätten geführt werden müssen (vgl. OLG Frankfurt, NJW-RR 2015, 326, juris Rn. 10ff). Trotz dieser Ausführungen ergibt eine Auslegung des Einstellungsbeschlusses, dass die einstweilige Anordnung in ihrem bisherigen Umfang bestehen bleibt, da das Amtsgericht weiter begründete, dass keine über die einstweilige Anordnung hinausgehenden Maßnahmen zur Abwendung der Kindeswohlgefährdung erforderlich sind. Der erste Teil der Begründung des Amtsgerichts, dass die Voraussetzungen des § 1666 BGB nicht vorlägen, bezieht sich daher nur auf einen vom Amtsgericht unterstellten unzutreffenden und zu engen Verfahrensgegenstand des Hauptsacheverfahrens, der über das einstweilige Anordnungsverfahren hinausgeht. Dies ist jedoch - wie oben ausgeführt - nicht möglich. Im Ergebnis geht auch das Amtsgericht davon aus, dass eine Kindeswohlgefährdung besteht, die im Umfang der einstweiligen Anordnung die Einrichtung einer Ergänzungspflegschaft erfordert. b) Die Voraussetzungen für eine Auswechslung des Ergänzungspflegers liegen vor. Gemäß § 1886 BGB hat das Familiengericht einen Einzelvormund zu entlassen, wenn die Fortführung des Amts, insbesondere wegen pflichtwidrigen Verhaltens des Vormunds, das Interesse des Mündels gefährden würde. Gemäß § 1887 BGB hat das Familiengericht das Jugendamt zu entlassen und einen anderen Vormund zu bestellen, wenn dies dem Wohl des Mündels dient und eine andere als Vormund geeignete Person vorhanden ist. Die Voraussetzungen des § 1887 BGB sind vorliegend erfüllt. Es ist in der Literatur umstritten, ob § 1887 BGB die Entlassung des institutionellen Amtsvormundes zu Gunsten eines berufsmäßigen Einzelvormundes zulässt. Teilweise wird vertreten, dass nur der ehrenamtlich tätige Einzelvormund Vorrang gegenüber den institutionellen Vormündern genießt. Zwar habe es der Gesetzgeber versäumt, diesen von ihm gewollten Vorrang auch im Wortlaut des § 1887 BGB nachzuvollziehen. In Anbetracht seines Sinn und Zwecks, die Einhaltung der in den §§ 1791a, b BGB verankerten Subsidiarität institutionell geführter Vormundschaften auch während des laufenden Fürsorgeverhältnisses zu sichern, gelte für § 1887 BGB aber nichts anderes. Die fehlende Erwähnung im Wortlaut des § 1887 BGB dürfe auf ein redaktionelles Versehen im Rahmen des 2. Betreuungsrechtsänderungsgesetzes zurückzuführen sein, das sich im Kern allein mit dem Betreuungsrecht befasst habe (vgl. BeckOGK BGB/Wentzell, Stand 15.09.2019, § 1887 Rn. 9; jurisPK BGB/Pammer-Klein, 9. Auflage 2020, § 1887 Rn. 3, 13; Müko BGB/Spickhoff, 8. Auflage 2020, § 1887 Rn. 2; Heilmann/Dürbeck, Praxiskommentar Kindschaftsrecht, 1. Auflage 2015, § 1887 Rn. 5). Andererseits wird vertreten, dass es nach dem Wortlaut der Vorschrift keine Rolle spiele, ob der Einzelvormund die Vormundschaft ehrenamtlich oder berufsmäßig führt. Infolgedessen gehe die Vorschrift von einem Vorrang des ehrenamtlichen und des berufsmäßig tätigen Einzelvormundes vor dem Jugendamt und einem Verein als Vormund aus und setze sich damit in Widerspruch zu den Vorgaben in den §§ 1791a, b BGB, die nur den Vorrang des ehrenamtlichen Einzelvormunds vorsähen. Diese Auslegungsdiskrepanzen unterstrichen die Reformbedürftigkeit der §§ 1791a, b BGB einerseits und der §§ 1887, 1889 BGB andererseits (vgl. Staudinger/Veit, BGB, Neubearbeitung 2014, § 1887 Rn. 2, 8; Palandt/Götz, BGB, 78. Auflage 2019, § 1887 Rn. 2; Erman/Schulte-Bunert, BGB, 15. Auflage 2017, § 1887 Rn. 2). Der Senat wendet die Vorschrift des § 1887 Abs. 1 BGB auch in dem Fall an, in dem ein geeigneter Einzelvormund vorhanden ist, der die Vormundschaft berufsmäßig führt. Der Wortlaut der Vorschrift unterscheidet nicht danach, ob der Einzelvormund die Vormundschaft ehrenamtlich oder berufsmäßig führt. Auch der Sinn- und Zweck der Vorschrift gebietet keinen Ausschluss einer Anwendung zu Gunsten eines berufsmäßigen Einzelvormundes. Die Regelungen der §§ 1886f BGB sind Ausdruck des Grundsatzes der Kontinuität des Beziehungsverhältnisses. Ist ein Vormund einmal bestellt, soll dieses für den Mündel eingerichtete Sorgeverhältnis so weit wie möglich kontinuierlich verlaufen, damit ein individuelles Beziehungsverhältnis aufgebaut werden kann und das Vertrauen des Mündels in den Bestand desselben nicht ohne Grund erschüttert wird. Den Bruch in der Kontinuität des Beziehungsverhältnisses durch die Entlassung des Vormunds erlaubt § 1886 BGB erst dann, wenn die Interessen des Mündels bei Verbleib des Vormunds im Amt gefährdet werden. Im Fall der institutionellen Vormünder ist das Gesetz dagegen deutlich großzügiger und erlaubt die Entlassung von Jugendamt oder Verein schon dann, wenn es dem Wohl des Mündels dient (vgl. BeckOGK BGB/Wentzell, a.a.O., § 1887 Rn. 7). Damit drückt das Gesetz zwar auch in den tatbestandlichen Voraussetzungen aus, dass der ehrenamtliche Einzelvormund einer Amtsvormundschaft vorzuziehen ist (vgl. OLG Celle, FamRZ 2016, 647, juris Rn. 28; BeckOGK BGB/Wentzell, a.a.O., § 1887 Rn. 7). Dies gebietet es jedoch nicht, die Vorschrift in dem Fall nicht anzuwenden, in dem „nur“ ein geeigneter Einzelvormund vorhanden ist, der die Vormundschaft berufsmäßig führt. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Auswechslung nur dann zu erfolgen hat, wenn sie dem Kindeswohl dient. Der Wechsel im Amt des Vormunds muss das Wohl des Mündels insgesamt betrachtet in irgendeiner Form nachvollziehbar verbessern bzw. sich positiv auswirken; andernfalls ist der Kontinuität in der Vormund-Mündel-Beziehung der Vorrang zu geben (vgl. dazu BeckOGK BGB/Wentzell, a.a.O., § 1887 Rn. 7). Es kann unentschieden bleiben, ob es für eine Kindeswohldienlichkeit in abstrakter Weise genügt, dass ein geeigneter ehrenamtlicher Einzelvormund vorhanden ist, da dieser besser und individueller als ein Amtsvormund im Interesse des Kindes tätig werden kann (vgl. OLG Rostock, FamRZ 2016, 218, juris Rn. 22). Dagegen spricht, dass dies dem beschriebenen Kontinuitätsgedanken entgegenstehen würde, der anders als im Fall der Neubestellung eines Vormundes bei der Auswechslung eines Vormundes zum Tragen kommt. Der in den in §§ 1791 a, b BGB zum Ausdruck kommende Gedanke ist jedoch bei der Anwendung der Vorschrift zu berücksichtigen. Er streitet aber jedenfalls nicht in abstrakter Weise für den berufsmäßigen Einzelvormund. Dies schließt es jedoch nicht aus, dass die Auswechslung des Ergänzungspflegers im konkreten Einzelfall dem Kindeswohl dient. Dies ist vorliegend der Fall. Die vom Amtsgericht ausgewählte Ergänzungspflegerin ist geeignet. Die Auswechslung dient im nunmehr maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt des Beschwerdeverfahrens auch dem Kindeswohl. Beide Kinder befinden sich seit ihrer Inobhutnahme am 9. Mai 2019 im Kinderschutzhaus. Es besteht Einigkeit sämtlicher Beteiligten, dass sich diese Situation kurzfristig ändern muss. Beide Kinder befinden sich zu lange in einer Kriseneinrichtung. Dies ist vor allem mit Blick auf den 6-jährigen E. bedenklich, der noch in diesem Jahr eingeschult wird. Im Rahmen der Entscheidung über die Auswechslung ist zu berücksichtigen, dass der Grundsatz der Kontinuität in der Betreuung im Laufe des Beschwerdeverfahrens nicht mehr für den bisher eingesetzten Ergänzungspfleger streitet. Dieser hat seien Tätigkeit zum 13. Juni 2019 aufgenommen und zum 4. Oktober 2019 – und damit nach relativ kurzer Zeit – wieder beendet. Seitdem ist die neue Ergänzungspflegerin im Interesse der Kinder tätig. Zwischen Jugendamt, Mutter und der neuen Ergänzungspflegerin hat sich in der Zwischenzeit eine fruchtbare und konstruktive Zusammenarbeit entwickelt. Inzwischen spricht sich auch das Jugendamt nicht mehr für eine Abänderung der amtsgerichtlichen Entscheidung aus. Die Mutter hat im Anhörungstermin nicht endgültig Stellung bezogen, aber zum Ausdruck gebracht, dass sie vom bisherigen Ergänzungspfleger ein Stück weit enttäuscht sei. Es liegt im Interesse der Kinder, dass die konstruktive Zusammenarbeit der Beteiligten fortgesetzt und nunmehr die Weichen für eine Unterbringung der Kinder gestellt werden. Für die Kinder steht aktuell ein Wechsel nach Hannover in eine Lebensgemeinschaft im Raum. Vor diesem Hintergrund würde es zu einer weiteren Unsicherheit führen, dass ein Wechsel in der Zuständigkeit des Jugendamtes gemäß § 87c Abs. 3 SGB VIII droht. Einem Wechsel in der Ergänzungspflegschaft steht auch nicht der Wille der Kinder, insbesondere des 6-jährigen E., entgegen. Dieser hat sich zwar gewünscht, dass sein bisheriger Ergänzungspfleger ihn wieder besucht und auf Nachfrage auch bestätigt, dass er Entscheidungen für ihn treffen soll. Er hat aber auch zum Ausdruck gebracht, dass alternativ die Leiterin des Kinderschutzhauses oder der Richter die Entscheidungen treffen könne. Es zeigte sich, dass E. - seinem Alter entsprechend nachvollziehbar - noch nicht ausreichend zwischen der betreuenden und sorgenden Fürsorge unterscheiden kann. Schließlich wurde für den Senat seitens der Leitung der Kinderschutzhäuser nachvollziehbar zu Bedenken gegeben, dass dem bisherigen Ergänzungspfleger bei aller Professionalität die professionelle Distanz zu E. ein Stück weit verlorengegangen ist. III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 81, 84 FamFG.