3 U 141/17

Leitsatz: 1. Verstößt der Schuldner dadurch gegen ein ihm im Eilverfahren auferlegtes Verbot, dass er auf Dritte, die die verbotenen Angaben (hier eine Pressemitteilung) im Internet weiterverbreitet haben, nicht einwirkt, um sie zur Löschung der Angaben zu veranlassen, und betreibt der Gläubiger kein Ordnungsmittelverfahren, so entfällt die Dringlichkeit jedenfalls dann nicht, wenn der Gläubiger keine Erkenntnisse darüber hat, ob und inwieweit sich der Schuldner bemüht hat, die Weiterverbreitung rechtsverletzender Waren oder Veröffentlichungen durch Kontaktaufnahme mit Dritten zu unterbinden oder jedenfalls den Versuch dazu zu unternehmen.(Rn.9) 2. Da der Gläubiger durch die Zustellung des mit einer Ordnungsmittelandrohung versehenen Verfügungstitels bereits den Vollstreckungsdruck bewirkt, der u.U. dann, wenn sich die einstweilige Verfügung nachträglich als zu Unrecht erlassen erweist, Ansprüche des Schuldners nach § 945 ZPO begründen kann, muss die bloße Hinnahme von Titelverstößen durch den Gläubiger ohne das Betreiben eines Ordnungsmittelverfahrens noch nicht notwendig ein hinreichendes Anzeichen dafür sein, dass dem Gläubiger die Sache selbst nicht eilig (gewesen) ist.(Rn.10) 3. Der Umstand, dass eine Partei für ihre vorgerichtliche Tätigkeit eine gegenüber der Mittelgebühr (1,3-Gebühr) um eine 0,2-Gebühr erhöhte Gebührenforderung geltend gemacht hat, rechtfertigt nicht schon den Schluss auf eine nicht an der Sache, sondern nur an dem Gebührenerzielungsinteresse orientierten und damit rechtsmissbräuchlichen Vorgehensweise.(Rn.15) 1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Antragstellerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 21.07.2017, Aktenzeichen 315 O 449/15, durch einstimmigen Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. 2. Die Antragstellerin kann hierzu binnen 2 Wochen Stellung nehmen. Die Berufung der Antragstellerin hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht die einstweilige Verfügung vom 30.12.2013 im Kostenpunkt bestätigt. Die dagegen erhobenen Einwendungen der Antragstellerin des vorliegenden Aufhebungsverfahrens greifen nicht durch. 1. Die Antragstellerin ist der Ansicht, die Antragsgegnerin müsse aus einer Mehrzahl von Gründen die Kosten des Verfügungsverfahrens in der Sache 315 O 488/13 tragen, denn die in jenem Verfahren erlassene einstweilige Verfügung, die das Landgericht aufgrund des Anerkenntnisses der Antragsgegnerin durch das Anerkenntnis-Teil-Urteil vom 22.06.2017 wegen des Unterlassungstenors zu Ziff. I. aufgehoben hat, hätte aus mehreren Gründen schon anfänglich keinen Bestand gehabt. a) Dabei greift die Antragstellerin mit ihrer Berufung zu Recht nicht die vom Landgericht vertretene Ansicht an, dass die einstweilige Verfügung nicht schon deshalb als von Anfang an unbegründet aufzuheben gewesen wäre, weil das Landgericht Köln mit dem aus der Anlage LHR 7 ersichtlichen Urteil vom 23.07.2014 auf die negative Feststellungsklage der Antragstellerin hin jedenfalls im Ergebnis rechtskräftig festgestellt hat, dass der Antragsgegnerin der durch die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 30.12.2013 gesicherte Unterlassungsanspruch tatsächlich nicht zusteht. Das Landgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass mit dem Urteil des Landgerichts Köln keine Entscheidung über die ursprüngliche Berechtigung jenes Verfügungsanspruches getroffen worden ist, weil der im dortigen Verfügungsverfahren geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach dem Inhalt der Entscheidung des Landgerichts Köln jedenfalls deshalb nicht mehr besteht, weil die dortige Beklagte und hiesige Antragsgegnerin die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 04.11.2013 (Anlage LHR 1) mit Schreiben vom 08.01.2014 (Anlage LHR 5) als endgültige Regelung anerkannt hat. Dadurch, so das Landgericht Köln, sei die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf faktisch in Rechtskraft erwachsen und bestehe ein Anspruch darauf, im Zusammenhang mit einer Pressemitteilung über jene Entscheidung darauf hinzuweisen, dass die Entscheidung nicht rechtskräftig ist, nicht mehr. Das Landgericht hat sich deshalb in der vorliegenden Streitsache zu Recht nicht als durch die Entscheidung des Landgerichts Köln gebunden gesehen und angenommen, dass der Verfügungsanspruch bei Erlass der einstweiligen Verfügung vom 30.12.2013 gegeben war. Das greift die Antragstellerin mit der Berufung auch nicht mehr an. b) Sie ist aber der Ansicht, die einstweilige Verfügung vom 30.12.2013 wäre in Ermangelung des notwendigen Verfügungsgrundes aber auch mit Blick auf ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen der Antragsgegnerin (Antragstellerin des Verfügungsverfahrens) als von Anfang an unbegründet aufzuheben gewesen. Insoweit stützt sie sich einerseits auf den Umstand, dass die Antragsgegnerin mit dem aus der Anlage LHR 9 ersichtlichen Schreiben vom 11.04.2014 47 Verstöße gegen die einstweilige Verfügung vom 30.12.2013 beanstandet habe, ohne deshalb Zwangsvollstreckungsmaßnahmen zu ergreifen, also ohne Ordnungsmittelanträge zu stellen. Dadurch sei die Dringlichkeit widerlegt. Weiter ist die Antragstellerin unter Hinweis u.a. auf eine Entscheidung des Senats aus dem Jahre 1988 der Ansicht, die Dringlichkeit sei auch deshalb widerlegt, weil die Antragsgegnerin den Verfügungsanspruch habe verjähren lassen. Immerhin habe sie noch drei Monate nach der Vollziehung der einstweiligen Verfügung 47 Verstöße gegen den Titel festgestellt ohne verjährungshemmende Maßnahmen zu ergreifen, also Hauptsacheklage zu erheben. Auch sei die Vorgehensweise der Antragsgegnerin rechtsmissbräuchlich gewesen, weil sie zwei Tage nach Zustellung der einstweiligen Verfügung vom 30.12.2013 an sie bezogen auf die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 04.11.2013 eine Abschlusserklärung abgegeben und die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 30.12.2013 erst weitere sechs Tage später, nämlich am 14.01.2014, an die Antragstellerin (Antragsgegnerin im dortigen Verfügungsverfahren) zugestellt habe. Zu diesem Zeitpunkt war dem der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Hamburg zugrunde liegenden Verfügungsanspruch, der sich auf die mangelnde Rechtskraft der Entscheidung des Landgerichts Düsseldorf stützte, nach Ansicht der Antragstellerin bereits infolge der Abschlusserklärung der Antragsgegner vom 08.01.2014 die Grundlage entzogen. Die Antragstellerin ist der Ansicht, die Vorgehensweise der Antragsgegnerin sei rechtsmissbräuchlich. Ihr Verhalten zeige, dass es ihr allein um die Erlangung von Anwaltsgebühren gegangen sei, die zudem mit einem überdurchschnittlich hohen Gebührensatz (1,5 Gebühr nach einem Streitwert von € 100.000,00) berechnet worden seien. Die Antragsgegnerin hat sich in der Berufungserwiderung mit diesen von der Antragstellerin vorgebrachten Gesichtspunkten nicht befasst. Die Antragstellerin dringt mit ihren Angriffen gegen die Entscheidung zu Ziff. I. des Tenors des Schluss-Urteils des Landgerichts vom 21.07.2017 dennoch nicht durch. (1) Der Senat erachtet den Umstand, dass die Antragsgegnerin wegen der mit Schreiben vom 11.04.2014 (Anlage LHR 9) gerügten Verstöße gegen die einstweilige Verfügung vom 30.12.2013 keine Ordnungsmittelanträge gestellt hat, nicht für dringlichkeitsschädlich. Jedenfalls im konkreten Zusammenhang ist erkennbar, dass es sich bei den gerügten Verstößen nicht um solche handelt, zu denen es etwa dadurch gekommen ist, dass die Antragstellerin die in Rede stehende Pressemitteilung erneut aktiv verbreitet hat. Die Antragstellerin hat selbst vorgetragen, dass sie ihre Berichterstattung wie aus der Anlage LHR 4 ersichtlich um Hinweise auf die mangelnde Rechtskraft der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Düsseldorf ergänzt hat. Die im Schreiben vom 11.04.2014 gerügten Titelverstöße betrafen deshalb ersichtlich solche Veröffentlichungen der ursprünglichen Pressemitteilung, die auf Drittseiten noch nicht gelöscht und im Internet abrufbar waren. Die Rechtsprechung verlangt unter solchen Umständen ein aktives Handeln des Unterlassungsschuldners, um auf Dritte in bestimmtem Maße Einfluss zu nehmen, damit rechtsverletzende Handlungen abgestellt werden, wobei im Verfügungsverfahren keine Maßnahmen verlangt werden, die eine endgültige Regelung herbeiführen (vgl. zuletzt nur BGH, 11.10.2017, I ZB 96/16, GRUR 2018, 292 – Produkte zur Wundversorgung). Um feststellen zu können, ob gegen derartige Pflichten verstoßen worden ist, muss der Gläubiger Erkenntnisse darüber haben ob und inwieweit sich der Schuldner bemüht hat, die Weiterverbreitung rechtsverletzender Waren oder Veröffentlichungen durch Kontaktaufnahme mit Dritten zu unterbinden oder jedenfalls den Versuch dazu zu unternehmen. Erkenntnisse dazu sind im Streitfall nicht vorgetragen, so dass überhaupt nicht erkennbar ist, dass die Antragsgegnerin bereits hinreichende Erkenntnisse hatte, die es ihr erlaubt hätten, mit Aussicht auf Erfolg die Zwangsvollstreckung zu betreiben und Ordnungsmittelanträge zu stellen. Unter diesen Umständen muss nicht entschieden werden, ob der von der Antragstellerin angeführten Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte gefolgt werden kann, die einen Verzicht auf die Stellung von Ordnungsmittelanträgen als dringlichkeitsschädlich erachten, obwohl der Gläubiger durch die Zustellung des mit einer Ordnungsmittelandrohung versehenen Verfügungstitels bereits den Vollstreckungsdruck bewirkt, der u.U. dann, wenn sich die einstweilige Verfügung nachträglich als zu Unrecht erlassen erweist, Ansprüche des Schuldners nach § 945 ZPO begründen kann. Der Schuldner, dem eine einstweilige Verfügung zugestellt wird, ist gehalten, den Verfügungstitel zu beachten. Die bloße Hinnahme von Titelverstößen durch den Gläubiger ohne das Betreiben eines Ordnungsmittelverfahrens muss deshalb noch nicht notwendig ein hinreichendes Anzeichen dafür sein, dass dem Gläubiger die Sache selbst nicht eilig (gewesen) ist. (2) Dass die Antragsgegnerin den Verfügungsanspruch hat verjähren lassen, kann einerseits nicht zuverlässig festgestellt werden und ist im konkreten Streitfall ebenfalls kein Umstand, der geeignet ist, nachträglich die Dringlichkeit entfallen zu lassen. Die Antragstellerin trägt selbst vor, die Antragsgegnerin habe mit Schreiben vom 11.04.2014 (Anlage LHR 9) 47 Titelverstöße gerügt. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass ein Dauerdelikt vorlag. Eine Anspruchsverjährung wäre erst nach Beendigung der letzten Verletzungshandlung eingetreten (BGH, GRUR 2013, 1161, Ls. 5 und Rn. 21 – Hard Rock Café). Abgesehen davon verweist die Antragstellerin zwar zu Recht darauf, dass die Verteidigung gegen eines negative Feststellungsklage nicht geeignet ist, verjährungshemmend zu wirken (BGH, I ZR 30/92, GRUR 1994, 846 (848) – Parallelverfahren II; 15.08.2012, XII ZR 86/11, NJW 2012, 3633, Rn. 24ff.). Das ist indes ein Umstand, der eine vertiefte Kenntnis des Verjährungsrechts erfordert. Der Senat ist nicht der Ansicht, dass der Sachverhalt Anhaltspunkte dafür bietet anzunehmen, dass die Antragsgegnerin, auch wenn es sich bei ihr um eine Rechtsanwalts-GBR handelt, in dem Wissen um die mangelnde Hemmungswirkung der von der Antragstellerin erhobenen negativen Feststellungsklage auf die Erhebung einer eigenen Hauptsacheklage, sei es als Widerklage im Kölner Verfahren, sei es als eigenständige Hauptsacheklage, verzichtet hat. Es kann schon deshalb aus dem Umstand, dass sich die Antragsgegnerin im Kölner Verfahren (immerhin) nur gegen die negative Feststellungsklage gewehrt und ihrerseits keine verjährungshemmende Hauptsacheklage erhoben hat, nicht darauf geschlossen werden, dass ihr die im Verfügungsverfahren verfolgte Sache selbst nicht eilig war. Nach der jüngeren Rechtsprechung des Senats gibt zudem die Verjährung eines im einstweiligen Verfahren titulierten Unterlassungsanspruchs dem Schuldner keine Handhabe, im Aufhebungsverfahren nach § 927 ZPO eine Abänderung von Kostenentscheidungen des Anordnungsverfahrens zu erreichen (Senat, Urt. v. 04.01.1996, 3 U 138/95, Magazindienst 1996, 531, Ls. 2). (3) Und auch die Vorgehensweise der Antragsgegnerin im Zusammenhang mit der Erwirkung der einstweiligen Verfügung vom 30.12.2013 und deren Zustellung bietet keine hinreichenden Anhaltspunkte für ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen der Antragsgegnerin in jenem Verfahren, in dem sie Antragstellerin war. Der korrespondierende Verfügungsantrag datiert auf den 09.12.2013. Dafür, dass die Antragsgegnerin diesen Verfügungsantrag zu einem Zeitpunkt gestellt hätte, zu dem sie bereits entschlossen war, die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf als endgültige Regelung anzuerkennen, ist nichts ersichtlich. Dass das Landgericht Hamburg erst deutlich später, nämlich am 30.12.2013 antragsgemäß eine einstweilige Verfügung erlassen hat, die der Antragsgegnerin erst am 06.01.2014 zugestellt worden ist, ist der Antragsgegnerin nicht zuzurechnen. Zu diesem Zeitpunkt war das Verfügungsverfahren bereits begonnen und die Entscheidung des Landgerichts bewirkt worden. Auch wenn sich die Antragsgegnerin nach Zustellung der einstweiligen Verfügung an sie, entschieden hat, die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf als endgültige Regelung anzuerkennen, kann es ihr nicht mit Erfolg als rechtsmissbräuchlich vorgehalten werden, die einstweilige Verfügung im Anschluss an die Abschlusserklärung vom 08.01.2014 am 14.01.2014 noch an die Antragstellerin zugestellt zu haben. Alternativ hätte der Antragsgegnerin nur die Möglichkeit zur Verfügung gestanden, den Verfügungsantrag zurückzunehmen und die Kosten des Verfügungsverfahrens gesondert einzuklagen. Diesen Weg nicht gewählt zu haben, lässt keine Rückschlüsse darauf zu, dass der Beantragung der einstweiligen Verfügung am 09.12.2013 eine rechtsmissbräuchliche Gesinnung zugrunde lag. Hätte es nach Zustellung der einstweiligen Verfügung Erledigungserklärungen (einseitig oder übereinstimmend) gegeben, wären die Kosten des Erlassverfahrens gleichwohl der Antragstellerin (dortigen Antragsgegnerin) aufzuerlegen gewesen. Denn das – unterstelltermaßen – erledigende Ereignis ist nach Beantragung und Erlass der einstweiligen Verfügung eingetreten und die einstweilige Verfügung war zuvor – wie im Berufungsverfahren zu Recht nicht mehr streitig – ursprünglich auch begründet. Das der geschilderte Verfahrensablauf Gegenstand einer entsprechenden Planung der Antragsgegnerin gewesen wäre, die allein dem Ziel gedient hätte, Kostenerstattungsansprüche zu generieren, kann nicht mit der notwendigen Sicherheit oder auch nur überwiegenden Wahrscheinlichkeit festgestellt werden. Das hat das Landgericht im Ergebnis richtig so gesehen. Der Umstand, dass die Antragsgegnerin für ihre vorgerichtliche Tätigkeit eine gegenüber der Mittelgebühr (1,3-Gebühr) um eine 0,2-Gebühr erhöhte Gebührenforderung geltend gemacht hat, rechtfertigt den Schluss auf eine nicht an der Sache, sondern nur an dem Gebührenerzielungsinteresse orientierten Vorgehensweise der Antragsgegnerin ebenfalls nicht bereits. Dies auch nicht im Kontext der geschilderten Umstände um die Beantragung und Zustellung der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 30.12.2013 und die Abschlusserklärung vom 08.01.2014. Die Streitwertbemessung ist bis in das vorliegende Aufhebungsverfahren nicht beanstandet worden. 2. Der Senat rät der Antragstellerin, ihre Berufung – auch aus Kostengründen – zurückzunehmen. In diesem Fall wäre, nachdem die Antragsgegnerin ihre Berufung bereits zurückgenommen hat, über Kosten des Berufungsverfahrens von Amts wegen zu entscheiden.