3 U 50/21

Leitsatz: 1. Enthält die „Kennzeichnung“ eines Lebensmittels i.S. des Art. 2 Abs.1 lit. d der VO (EG) Nr. 1924/2006 (HCVO) i.V. mit Art. 1 Absatz 3 lit. a) der Richtlinie 2000/13/EG (EtikettierungsRL) nicht die nach Art. 10 Abs. 2 HCVO notwendigen Hinweise und Informationen, müssen jene Hinweise und Informationen im Falle der werblichen Verwendung von gesundheitsbezogenen Angaben im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO in der jeweiligen Lebensmittelwerbung erteilt werden.(Rn.21) 2. Im Eilverfahren kommt die Einholung eines Sachverständigengutachtens, etwa die eines Meinungsforschungsgutachtens, grundsätzlich nicht in Betracht.(Rn.19) 1. Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 21.01.2021, Aktenzeichen 312 O 340/20, wird gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückgewiesen. 2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das Urteil ist vollstreckbar. 4. Der Streitwert wird auf € 39.000,00 festgesetzt. Die Zurückweisung der Berufung erfolgt gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss. Hinsichtlich des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen. Das Rechtsmittel der Antragsgegnerin hat nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung vom 11.11.2020 zu Recht bestätigt. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 22.12.2021 verwiesen. Der Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 12.01.2022 gibt keinen Anlass zu einer abweichenden Würdigung. I. Die Antragsgegnerin wendet zunächst erneut ein, die Sache sei nicht dringlich, weil der Antragstellerin, der das Wissen ihrer Prozessbevollmächtigten zuzurechnen sei, bereits seit längerem eine kerngleiche Verletzungshandlung der Antragsgegnerin bekannt sei, nämlich die im Verfahren beim Landgericht Trier streitgegenständlichen konkreten Verletzungsformen. Diese zeigten Abbildungen des Produkts „L. 100“, auf denen die Angabe „Fatburner“ gut zu erkennen sei. Darauf, dass die im Trierer Verfahren vorgelegten Testberichte keine Wettbewerbshandlung der Antragsgegnerin seien, komme es nicht an. Im Streitfall sei der Antragsgegnerin die Verwendung des Begriffes „Fatburner“ nach der Beschlussbegründung und dem Tenor des ausgesprochenen Verbotes in Alleinstellung verboten worden. Das sei auch der Kern der angegriffenen Verletzungshandlung. Die Antragsgegnerin wiederholt weiter ihre Ansicht, dass es sich bei dem Begriff „Fatburner“ um einen weit gefassten Oberbegriff für Nahrungsergänzungs- und andere Lebensmittel handele, deren Verzehr ein Einfluss auf das Körperfett oder den Fettstoffwechsel nachgesagt werde. Aus der Verkehrssicht beschreibe er daher eine Produktkategorie und sei deshalb keine Angabe im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 HCV. Deshalb sei es auch nicht erforderlich, der Angabe „Fatburner“ eine Angabe nach Art. 10 Abs. 2 HCV beizufügen. Die Mitglieder des Senats gehörten im Übrigen nicht zum angesprochenen Verkehr. Es sei anerkannt, dass in diesem Fall Beweis erhoben werden könne, etwa durch die Einholung eines Meinungsforschungsgutachtens. Das OLG Koblenz habe im dortigen, ebenfalls die Angabe „Fatburner“ betreffenden Verfahren die Revision zugelassen (Anlage AG 38). Weiter weist die Antragsgegnerin erneut auf eine Vielzahl von „on hold“ befindlichen Claims hin, die noch nicht beschieden worden seien, weshalb auf sie nach der EuGH-Rechtsprechung die Übergangsregelung des Art. 28 Abs. 5 HCV gelte. Als wissenschaftlicher Nachweis für die Richtigkeit der gesundheitsbezogenen Angabe könnten die Angaben herangezogen werden, die sich in dem Dossier befänden, das zur Stützung des Antrags auf Aufnahme in die Liste erstellt worden sei. Zu gesundheitsbezogenen Angaben, für die bisher kein Zulassungsantrag gestellt worden sei, habe sich der EuGH zwar nicht geäußert, daraus könne indes nicht der Schluss gezogen werden, dass ausschließlich genehmigte oder zur Zulassung beantragte gesundheitsbezogene Angaben verwendet werden dürften. Das ergebe sich auch nicht aus Art. 28 Abs. 5 HCV, der sich ausschließlich auf Art 13 Abs. 1 HCV beziehe. Art. 28 Abs. 5 HCV finde auch auf Angaben, für die noch kein Zulassungsantrag gestellt worden sei, Anwendung. Die Richtigkeit der vorliegend streitigen Angaben könne daher auch durch andere wissenschaftliche Nachweise erbracht werden als durch bereits eingereichte Dossiers. Hinsichtlich der Angabe gemäß dem Antrag zu Ziff. 10 („Koffein. Dieses kann die mentale Leistungsfähigkeit sowie die Ausdauerleistung verbessern.“) legt die Antragsgegnerin das aus der Anlage AG 35 ersichtliche Gutachten des Diplomchemikers Reus vom 22.12.2004/05.09.2020 zu physiologischen Wirkung von Koffein sowie einen aus der Anlage AG 36 ersichtlichen Auszug aus einer Publikation „Ernährung im Sport“ vor. Sie ist der Ansicht, dadurch seien hinreichende wissenschaftliche Nachweise für die Richtigkeit der zu Ziff. 10 angegriffenen Angabe erbracht. Das auch deshalb, weil gesundheitsbezogene Angaben zu Koffein ausweislich des Erwägungsgrundes 7 der VO (EU) 536/2013 nur deshalb nicht verabschiedet worden seien, weil Mitgliedsstaaten Bedenken wegen verschiedener Claims erhoben hätten, zu denen aber die von der Antragsgegnerin herangezogenen Claims nicht gehörten. Das belege im Umkehrschluss die Unbedenklichkeit der angegriffenen Angabe. Wegen der übrigen Angaben verweist die Antragsgegnerin auf den Erwägungsgrund 9 der VO (EU) 432/2012, wonach mit zugelassenen Angaben gleichbedeutende Angaben verwendet werden dürften. Auch der Kontext der Angaben sei zu berücksichtigen. Die zu Ziff. 3 – 10 angegriffenen Angaben fänden sich in einem durchgehenden Text, innerhalb dessen auch die Inhaltsstoffe angegeben seien, auf die sich die Wirkzusagen bezögen. Dass nicht allein der Verzehr des streitgegenständlichen Produkts die beworbenen Wirkungen habe, werde ebenfalls deutlich. Es werde deutlich gemacht, dass zur Reduzierung des Körpergewichts auch eine ausgewogene Ernährung, ein Kaloriendefizit und ein Workout gehörten. Das gelte auch für die zu Ziff. 11 – 13 angegriffenen Angaben, wobei die zu Ziff. 12 und 13 angegriffenen Angaben keine konkreten Wirkaussagen enthielten. Pflichtangaben nach Art. 10 Abs. 2 HCV müssten in der Werbung nur gemacht werden, wenn ein Etikett fehle und deshalb Pflichtangaben nicht tragen könne. Das ergebe sich auch aus der englischsprachigen Fassung der Vorschrift. Die aus den Anlagen AG 31 und AG 32 ersichtlichen – englischsprachigen – Studien müssten nur dann übersetzt werden, wenn deren Richtigkeit – wie nicht – substantiiert bestritten worden wäre. II. Die Berufung der Antragsgegnerin hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 ZPO). Die Antragsgegnerin wiederholt im Wesentlichen ihren Vortrag und stellt lediglich ihre Ansicht gegen die im Hinweisbeschluss geäußerte Ansicht des Senats. 1. Die Antragsgegnerin räumt ein, dass sie an dem Verfahren vor dem Landgericht Trier nicht beteiligt gewesen ist. Sie meint – erneut – nur, schon aufgrund der in jenem Verfahren vorgelegten Anlagen B 16 und B 28 (Anlagen zur Anlage AG 4 des vorliegenden Verfahrens) hätten die Antragstellerin resp. ihre Prozessbevollmächtigten erkennen können und müssen, dass das in den Anlagen erkennbare Produkt „L. 100“ mit der Angabe „Fatburner“ versehen gewesen sei. Dass das Produkt dort abgebildet ist, ist zutreffend, widerlegt indes die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 1 UWG nicht. Streitgegenstand ist im vorliegenden Rechtsstreit – wie schon im Hinweisbeschluss ausgeführt – nicht das Produkt mit seiner Primärverpackung selbst, sondern die aus dem Anlagenkonvolut A 3 zum Verfügungsantrag und zum Verbot ersichtliche Werbung für das Produkt. Die Werbung weist einerseits gesondert auf eine „Fatburner-Formula“ (Unterstreichung durch den Senat) hin und die in diesem Zusammenhang abgebildete Primärverpackung hat eine gegenüber der in den „Fatburner“-Tests 2017 und 2018 (Anlage AG 4) erkennbaren Verpackung andere Gestaltung des Produkts „L. 100“. Der Senat hat bereits angeführt, dass die Antragstellerin nicht gehalten war, wegen der Verwendung des Begriffs „Fatburner“ gegenüber der Antragsgegnerin ein Schlechthinverbot zu begehren. Sie durfte sich auf die Verfolgung eines Wettbewerbsverstoßes beschränken, der gerade in der konkret angegriffenen Werbung liegt. Nur diese ist Gegenstand des vorliegend in Rede stehenden Verbots. Die Antragsgegnerin irrt, wenn sie meint, ihr sei jegliche Verwendung des Begriffes „Fatburner“ in Alleinstellung verboten worden. 2. An seiner im Hinweisbeschluss vertretenen Auffassung, dass es sich bei der Angabe „Fatburner“ nicht um die Bezeichnung einer Lebensmittelkategorie im Sinne der BGH-Entscheidung „Energy & Vodka“ handelt, hält der Senat fest. Auf die Ausführungen im Hinweisbeschluss wird verwiesen. Dass das OLG Koblenz im dortigen Rechtsstreit die Revision zugelassen hat, ist für das vorliegende Eilverfahren, in dem der Senat letztinstanzlich entscheidet und ein weiteres Rechtsmittel nicht zulässig ist, ohne Bedeutung. Ebenso wenig kommt im Eilverfahren jenseits dessen, dass der Antragsgegnerin nicht darin gefolgt werden kann, dass die Senatsmitglieder nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, die Einholung eines Sachverständigengutachtens, etwa die eines Meinungsforschungsgutachtens, in Betracht. 3. Nach Art 10 Abs. 2 HCV dürfen gesundheitsbezogene Angaben nur gemacht werden, wenn die Kennzeichnung oder, falls diese Kennzeichnung fehlt, die Aufmachung der Lebensmittel und die Lebensmittelwerbung folgende Informationen tragen: a) einen Hinweis auf die Bedeutung einer abwechslungsreichen und ausgewogenen Ernährung und einer gesunden Lebensweise, b) Informationen zur Menge des Lebensmittels und zum Verzehrmuster, die erforderlich sind, um die behauptete positive Wirkung zu erzielen, c) gegebenenfalls einen Hinweis an Personen, die es vermeiden sollten, dieses Lebensmittel zu verzehren, und d) einen geeigneten Warnhinweis bei Produkten, die bei übermäßigem Verzehr eine Gesundheitsgefahr darstellen könnten. Wegen des Begriffs der „Kennzeichnung“ verweist Art. 2 Abs.1 lit. d HCV auf Art. 1 Absatz 3 lit. a) der Richtlinie 2000/13/EG. Danach sind "Etikettierung" alle Angaben, Kennzeichnungen, Hersteller- oder Handelsmarken, Abbildungen oder Zeichen, die sich auf ein Lebensmittel beziehen und auf jeglicher Art von Verpackung, Schriftstück, Tafel, Etikett, Ring oder Verschluss angebracht sind und dieses Lebensmittel begleiten oder sich auf dieses Lebensmittel beziehen. Dass sich Hinweise im Sinne von Art. 10 Abs. 2 HCV in der so definierten Kennzeichnung des vorliegend in Rede stehenden Lebensmittels finden, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Daher müssen die Hinweise, weil es sich – wie ausgeführt – bei allen verbotenen Angaben um gesundheitsbezogene Angaben im Sinne des Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 HCV handelt, jedenfalls in der Werbung erteilt werden. Das ist nicht geschehen. Die Werbung enthält schon keinen Hinweis auf die Bedeutung einer abwechslungsreichen und ausgewogenen Ernährung und einer gesunden Lebensweise. Schon das rechtfertigt die ausgesprochenen Verbote. 4. Darüber hinaus hat der Senat im Hinweisbeschluss bereits darauf hingewiesen, dass die angegriffenen gesundheitsbezogenen Angaben – mit einer Ausnahme – nicht auf einzelne im Produkt enthaltene Stoffe, sondern auf das Produkt in seiner Gesamtheit bezogen sind. Dazu gibt es aber auch nach der Darstellung der Antragsgegnerin keine auch nur „on hold“ gesetzte Claims. Schon deshalb kommt es auf die Ausführungen der Antragsgegnerin zur Bedeutung derartiger Claims für einen möglichen wissenschaftlichen Nachweis der damit verbundenen Wirkaussagen nicht an. Im Übrigen mag es sein, dass wissenschaftliche Nachweise, die sich in Dossiers befinden, die im Zusammenhang mit einem Zulassungsantrag eingereicht worden sind, auch für die Prüfung des wissenschaftlichen Nachweises von Wirkaussagen, die auf bestimmte Inhaltsstoffe eines Produkts bezogen sind, verwendet werden können. Derartige Unterlagen muss derjenige, der entsprechende Wirkaussagen verwendet, dann aber im Streitfall auch vorlegen. Auch das ist im Streitfall nicht geschehen. 5. Soweit die Antragsgegnerin die Verwendung der zu Ziff. 10. angegriffenen und verbotenen Angabe „Koffein. Dieses kann die mentale Leistungsfähigkeit sowie die Ausdauerleistung verbessern.“ verteidigt, dringt sie damit ebenfalls nicht durch. Es fehlt nicht nur, wie ausgeführt, auch insoweit an einer der Vorschrift des Art. 10 Abs. 2 HCV entsprechenden begleitenden Angabe, sondern ein wissenschaftlicher Nachweis für die beworbenen Wirkungen des in dem streitgegenständlichen Produkt enthaltenen Koffeins ist auch nicht erbracht. Die dazu vorgelegten Anlagen AG 35 und 36 sind insoweit keinesfalls ausreichend. Es handelt sich lediglich um einzelne Stellungnahmen mit nicht näher belegten Behauptungen zur Wirkung von Koffein ohne eine Darlegung des sonstigen wissenschaftlichen Meinungs- und Erkenntnisstandes. Die zu den „on hold“ gesetzten Claims eingereichten Unterlagen sind nicht vorgelegt. Die mit den Anlagen AG 30 und 31 vorgelegte Listen von Koffein betreffenden Publikationen sind als solche ohne jede Aussagekraft. III. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch erscheint eine Entscheidung des Berufungsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich und eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, 713 ZPO.