3 U 66/21

Leitsatz: In einem Wettbewerbsverhältnis stehen ein Apotheker und ein Anbieter von Nahrungsergänzungsmitteln (Anschluss OLG Düsseldorf, Urteil vom 15. Dezember 2020 - 15 U 20/20) für Kraftsportler, soweit sie gleichartige, substituierbare Produkte (hier: Aminosäurenprodukte) anbieten.(Rn.17) I. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 26.03.2021, Az.: 416 HKO 106/19, wird zurückgewiesen. II. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. III. Das angegriffene Urteil und das vorliegende Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung des Klägers aus Ziff. I.1. des angegriffenen Urteils (Unterlassung) gegen Sicherheitsleistung von € 10.000,00 und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus den Urteilen jeweils insgesamt vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung aus Ziff. I.1. des angegriffenen Urteils Sicherheit in gleicher Höhe und im Übrigen in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. IV. Die Revision wird zugelassen. Beschluss Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 10.000,00 € festgesetzt. I. Der Kläger, der wie der Beklagte Nahrungsergänzungsmittel vertreibt, nimmt den Beklagten wegen der Bewerbung von Aminosäureprodukten in Kapselform auf Unterlassung in Anspruch, wenn dabei in unmittelbarer Nähe vom Gesamtpreis nicht auch der Grundpreis angegeben wird, wie dies aus einem Internetangebot gemäß der Anlage K 2 ersichtlich ist. Daneben begehrt der Kläger die Erstattung vorgerichtlich entstandener Kosten einer Abmahnung und eines sogenannten Abschlussschreibens. Dem vorliegenden Hauptsachverfahren ist ein Eilverfahren vorausgegangen, in welchem das Landgericht Köln dem Beklagten auf Antrag des Klägers die auch im hiesigen Hauptsacheverfahren streitgegenständliche Werbung durch den aus der Anklage K 3 ersichtlichen Beschluss vom 25.03.2019, zugestellt an den Beklagten am 03.04.2019, verboten hat. Eine vorherige Abmahnung des Beklagten durch Schreiben Klägers vom 05.02.2019 (Anlage K 6) war ebenso erfolglos geblieben wie das Abschlussschreiben des Klägers vom 18.04.2019 (Anlage K 17). Der Kläger ist der Ansicht, die angegriffene Werbung verstoße gegen §§ 3, 3a UWG i.V. mit § 2 Abs. 1 Satz 2 PAngV, weil der Beklagte nach der genannten Vorschrift der Preisangabenverordnung neben dem Gesamtpreis auch den sogenannten Grundpreis, nämlich den Preis pro Mengeneinheit einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile, angeben müsse, was nicht geschehen sei. Der von dem Beklagten erhobene Rechtsmissbrauchsvorwurf sei unbegründet. Der Beklagte ist der Ansicht, die Werbung verstoße nicht gegen die Preisangabenverordnung, denn die Grundpreisangabe sei, weil die Aminosäureprodukte in Kapselform angeboten und beworben würden, nicht erforderlich. Im Übrigen handele der Kläger rechtsmissbräuchlich i.S.d. § 8 Abs. 4 UWG. Er habe eine Vielzahl von gleichartigen Abmahnungen ausgesprochen, die in keinem Verhältnis zum Umfang seiner geschäftlichen Tätigkeit stehe. Schon in der Vergangenheit habe es wegen Mehrfachabmahnungen, die vom Prozessbevollmächtigten des Klägers im Namen einer anderen Mandantin ausgesprochen worden seien, ein vom OLG Hamburg als rechtmissbräuchlich eingestuftes Verhalten gegeben. Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in erster Instanz und der dortigen Anträge wird auf das angegriffene Urteil verwiesen, durch das das Landgericht den Beklagten antragsgemäß zur Unterlassung sowie zur Zahlung der geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten verurteilt hat. Mit seiner hiergegen gerichteten sowie form- und fristgerecht eingelegten Berufung begehrt der Beklagte die Abänderung des landgerichtlichen Urteils und die Abweisung der Klage. Er wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag und verweist auf die Rechtsprechung des OLG Köln und des OLG Celle, wonach Aminosäuren, die in Kapselform vertrieben und angeboten würden, aus der Verkehrssicht nach Stückzahlen in den Verkehr gebracht würden, weshalb die Ausnahmevorschrift des Art. 23 Abs. 3 LMIV i.V.m. deren Anhang IX Nr. 1c greife, wonach die Angabe der Nettofüllmenge nicht verpflichtend sei bei Lebensmitteln, die normalerweise nach Stückzahlen in den Verkehr gebracht werden, sofern die Stückzahl von außen leicht zu sehen und einfach zu zählen oder anderenfalls in der Kennzeichnung angegeben ist. Soweit der erkennende Senat in anderer Sache, die das Landgericht im angegriffenen Urteil zitiert hat, eine andere Auffassung vertreten habe, sei diese unzutreffend. Aminosäureprodukte seien untereinander nicht vergleichbar. Deshalb sei eine Grundpreisangabe sogar irreführend. Die dem entgegenstehenden Ausführungen des Senats in der vom Landgericht zitierten Beschlussverfügung seien nicht überzeugend. Der vorliegende Sachverhalt sei mit dem Sachverhalt aus der vom Bundesgerichtshof entschiedenen Sache „Kaffeekapseln“ (GRUR 2019, 641) nicht vergleichbar. Es bestehe auch kein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien, denn der Kläger habe sich auf die Versorgung von Bodybuildern und Kraftsportlern spezialisiert, die Nahrungsergänzungsmittel für ihr Training oder den Wettkampf nicht über eine Apotheke beziehen würden, während sich Personen, die aufgrund der Ernährung über andere Defizite verfügten, kein Nahrungsergänzungsmittel in einem auf die Versorgung von Bodybuildern spezialisierten Geschäft besorgen würden. Jedenfalls sei der gerügte Verstoß gegen die - unterstellte - Pflicht zur Grundpreisangabe nicht spürbar. Schließlich handele der Kläger, der unstreitig am 05.02.2019 25 wortgleiche Abmahnungen habe versenden lassen, auch rechtsmissbräuchlich. Die dadurch entstandenen Geschäftsgebühren und das bestehende Prozesskostenrisiko stünden in keinem vernünftigen Verhältnis zu den Umsätzen des Klägers, die angesichts des Vertriebs der Nahrungsergänzungsmittel im Online-Handel wegen der dortigen niedrigen Gewinnmarge nur bedingt aussagekräftig seien. Der Beklagte hat beantragt, das Urteil des Landgerichts Hamburg, 416 HKO 106/19, verkündet am 26.03.2021, aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger hat beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das angegriffene Urteil, insbesondere unter Hinweis auf die Entscheidung des erkennenden Senats im Beschluss vom 07.07.2020 in der Sache 3 W 65/19 und das aus der Anlage K 10 ersichtliche Urteil des OLG Düsseldorf vom 15.12.2020 in der dortigen Sache 15 U 20/20. Er habe nicht rechtsmissbräuchlich gehandelt. Er sei im Onlinehandel, im Einzelhandel mit zwei großen Ladengeschäften (seit 2019 mit einem Ladengeschäft) und im Großhandel jeweils mit Eigenmarken tätig. Jede der drei Sparten sei profitabel. Allein im Onlinehandel habe er mit Nahrungsergänzungsmitteln mehr als brutto € 700.000,00 Umsatz erzielt. Als er seinen Prozessbevollmächtigten im Februar 2019 mit den gleich gelagerten Abmahnungen beauftragt habe, habe er durch den Verkauf von Nahrungsergänzungsmitteln an Verbraucher allein über eBay mehr als € 40.000,00/Monat umgesetzt. Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird ergänzend auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze und Anlagen verwiesen. Der Senat hat die Parteien durch Beschluss vom 04.10.2021 darauf hingewiesen, dass er beabsichtigt, die Berufung des Beklagten gemäß § 522 Abs. 2 ZPO wegen offensichtlich fehlender Erfolgsaussichten zurückzuweisen. II. Die zulässige Berufung des Beklagten ist nicht begründet. Das Landgericht hat den Beklagten zu Recht und mit zutreffender Begründung zur Unterlassung sowie zur Kostenerstattung verurteilt. Hinsichtlich der Begründung wird vollen Umfangs Bezug genommen auf die Gründe des angefochtenen Urteils. Die Berufungsbegründung bietet - wie der Senat bereits im Hinweisbeschluss vom 04.10.2021 dargelegt hat - keinen Anlass zu einer anderweitigen Beurteilung der Sach- und Rechtslage. 1. Das Landgericht hat im angegriffenen Urteil umfangreich aus der Senatsentscheidung vom 07.07.2020 in der Sache 3 W 65/19 zitiert und zutreffend auf den vorliegenden Sachverhalt angewendet. Umfangreiche Wiederholungen dieser Bewertung erübrigen sich deshalb. Der Senat hält auch in Ansehung der Berufungsbegründung, die ihrerseits u.a. umfangreich aus den Gründen einer Entscheidung des OLG Köln zitiert, an seiner in der Sache 3 W 65/19 vertretenen Auffassung fest, der sich das Landgericht angeschlossen hat und die auch im Streitfall Geltung beansprucht. Der Beklagte stellt mit seiner Berufung lediglich seine Auffassung gegen die des Senats. Mit den dagegen in der Berufungsbegründung angeführten Gegenargumenten hat sich der Senat bereits in der vom Landgericht zitierten Entscheidung auseinandergesetzt. Überzeugende Gründe, hiervon abzuweichen, bringt der Beklagte nicht vor. Das gilt sowohl für die Ansicht des Beklagten, Aminosäurenprodukte könnten nicht miteinander verglichen werden, als auch für seine Annahme, eine Grundpreisangabe nach Gewicht führe den Verkehr (erst Recht) in die Irre. Einerseits sind die insoweit vorgetragenen Beispiele lediglich Ausschnitte aus einer Vielzahl von Angeboten, die im vorliegend in Rede stehenden Marktsegment vorkommen. Sie belegen weder eine in jeder Hinsicht mangelnde Vergleichbarkeit der streitigen Produkte noch eine durch die geforderte Grundpreisangabe bewirkte Irreführung des Verkehrs. Andererseits rechtfertigten es die insoweit vorgetragenen Argumente auch nicht, die nach Auffassung des Senats auf den Streitfall anwendbaren gesetzlichen Vorschriften der §§ 3, 3a UWG und § 2 Abs. 1 PAngV bzw. § 7 Abs. 2 S. 1 2. Alt. FertigPackV oder Artt. 9 Abs. 1 e), 23 Abs. 1 und Abs. 3 LMIV außer Acht zu lassen. 2. Das Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses und die Spürbarkeit des Wettbewerbsverstoßes hat das Landgericht auf der Grundlage der zitierten Senatsentscheidung ebenfalls zu Recht bejaht. Nach der Rechtsprechung des Senats stehen ein Apotheker und ein Anbieter von Nahrungsergänzungsmitteln für Kraftsportler, soweit sie gleichartige, substituierbare Produkte, hier Aminosäurenprodukte, anbieten, in einem Wettbewerbsverhältnis (ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.12.2020. 15 U 20/20, Anlage K 10). 3. Bezogen auf die Frage des Rechtsmissbrauchs stellt der Beklagte erneut lediglich seine Auffassung gegen die des Senats. Auch insoweit hält der Senat aber mit dem OLG Düsseldorf (ebenda) an seiner bereits in der Sache 3 W 65/19 vertretenen und vom Landgericht zitierten Auffassung fest, wonach kein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers erkennbar ist. 4. Konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger zu dem Zeitpunkt, der dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht, nicht mehr Mitbewerber i.S. des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG n.F. sein könnte, weil er Waren oder Dienstleistungen nicht mehr in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, sind weder vorgetragen noch sonst erkennbar. Der Beklagte stellt insoweit lediglich Mutmaßungen an und nimmt die Aktivlegitimation des Klägers auf dieser Basis ohne Erfolg in Abrede. 5. Soweit der Beklagte meint, das Abschlussschreiben vom 18.04.2019 habe angesichts des eingelegten Widerspruches gegen die einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln nicht seinem mutmaßlichen Interesse entsprochen, hat das Landgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass der Kläger die zweiwöchige Wartefrist (vgl. BGH, WRP 2017, 1337, Rn. 57 - BretarisGenuair, Senat, WRP 2014, 483, Rn. 33 - Standardabschlussschreiben) eingehalten und keine Kenntnis von dem ebenfalls am 18.04.2019 eingelegten Widerspruch gehabt habe. Kenntnis von dem - durch die Erhebung des Widerspruchs zum Ausdruck kommenden - entgegenstehenden Willen des Schuldners, die einstweilige Verfügung als endgültige Regelung zu akzeptieren, ist indes erforderlich, um das Abschlussschreiben seiner Funktion zu berauben, den Schuldner auf eine drohende Hauptsacheklage und die dadurch entstehenden weiteren Kosten aufmerksam zu machen sowie dem Gläubiger Klarheit darüber zu verschaffen, ob er zur Durchsetzung seiner Ansprüche noch ein Hauptsacheverfahren einleiten muss (BGH, a.a.O., Rn. 58 - BretarisGenuair). 6. Die „Novembermann“-Entscheidung des Bundesgerichtshofes (GRUR 2019, 1044) ist auf den vorliegenden Sachverhalt, in dem 25 Abmahnungen gegenüber 25 verschiedenen Wettbewerbern des Klägers wegen jeweils unterschiedlicher konkreter Wettbewerbshandlungen vorliegen, nicht übertragbar. Bei den Abmahnungen handelt es sich nicht um eine Angelegenheit im Sinne des § 15 Abs. 2 RVG. Sie betreffen nicht denselben Wettbewerbsverstoß, sondern sind lediglich hinsichtlich ihrer rechtlichen Qualifikation gleichartig. 7. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Ziff. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO 8. Zur Frage der Notwendigkeit einer Grundpreisangabe auch beim Angebot von Aminosäureprodukten in Kapselform sind anderslautende Entscheidungen des OLG Köln vom 05.11.2019 (6 U 244/19) und des OLG Celle vom 09.07.2019 (13 U 31/19) ergangen. Anders als der Senat hat das OLG Frankfurt die „Novembermann“-Entscheidung des BGH (a.a.O.) zudem auch auf - wie vorliegend - lauterkeitsrechtliche Konstellationen angewendet (OLG Frankfurt, WRP 2021, 1333, Rn. 25; WRP 2021, 1088, Rn. 38). Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) hat der Senat deshalb die Revision zugelassen.