4 U 26/18

Leitsatz: 1. Der bauleitende Architekt ist nicht zur Erklärung der Abnahme der Leistung berechtigt. Etwas anderes gilt bei einer ausdrücklichen Bevollmächtigung oder bei der Zurechnung seiner Erklärung im Rahmen einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht.(Rn.19) 2. Eine in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers enthaltene Klausel, nach der zusätzliche Leistungen nur nach schriftlich erteiltem Auftrag vergütet werden, begründet eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers i.S.v. § 307 BGB und ist unwirksam (Anschluss BGH, 14. Oktober 2004, VII ZR 190/03, NZBau 2005, 148).(Rn.21) 3. Der Auftraggeber erkennt eine auftragslos erbrachte Leistung dadurch an, dass er Kenntnis von der Leistungserbringung hat und diese widerspruchslos akzeptiert.(Rn.22) 4. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Nichtzulassungsbeschwerde vor dem BGH (VII ZR 234/19) ist zurückgenommen worden. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 9 für Handelssachen, vom 25.01.2018 wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. 1. Die Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet. I. Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung restlicher Vergütung aus einem Bauvertrag in Anspruch. Mit Vertrag vom 05.10.2015 beauftragte die Beklagte die Klägerin unter Einbeziehung der VOB/B mit der Herstellung von Dachdecker- und Klempnerarbeiten für das Bauvorhaben ... 171 in Hamburg, einem Neubau von 31 Wohneinheiten mit Tiefgarage. Grundlage und Bestandteile des Pauschalfestpreisvertrags waren das Verhandlungsprotokoll vom 05.10.2015 und das Angebot der Klägerin vom 23.04.2015. Die Klägerin hat vorgetragen, es habe eine förmliche Abnahme nach § 12 VOB/B gegeben. Die Beklagte sei dabei durch den von ihr beauftragten und bevollmächtigten Architekten, dem Zeugen ..., vertreten gewesen. Die Beklagte habe ihr, der Klägerin, während der Bauausführung mehrere Nachtragsaufträge erteilt. Sie, die Klägerin, habe ihre Leistung mangelfrei erbracht. Etwaige während der Bauausführung entstandene Schäden seien ihr nicht zuzurechnen. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Vergütungsanspruch der Klägerin sei bereits nicht fällig. Die in § 11 des Vertrags vereinbarte förmliche Abnahme habe nicht stattgefunden. Sie hat dazu behauptet, der Architekt ... habe keine Vollmacht zur Abnahme gehabt. Weiter hat die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit Gegenansprüchen erklärt und dazu behauptet, es habe im Objekt mehrere Schäden gegeben, die aufgrund mangelhaft ausgeführter und nicht rechtzeitig gesicherter Leistungserbringungen der Klägerin verursacht worden seien. Zudem habe die Klägerin den Höchstsatz der in § 8 des Vertrags vereinbarten Vertragsstrafe verwirkt. Schließlich hat die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von € 24.400,-- aufgrund von Mängeln der Bauausführung geltend gemacht. Mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen des Tatbestands, der Anträge und der Entscheidungsgründe verwiesen wird, hat das Landgericht die Beklagte unter Klagabweisung im Übrigen dazu verurteilt, an die Klägerin € 60.530,30, davon einen Teilbetrag von € 13.436,99 Zug um Zug gegen Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft, nebst Zinsen und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1.434,40 zu zahlen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Vergütungsanspruch der Klägerin sei fällig, weil die Beklagte bei der Abnahme von ihrem Architekten wirksam vertreten worden sei. Der restliche Werklohnanspruch der Klägerin ergebe sich wie folgt: Pauschaler Festpreis € 243.950,00 RWA/Dachentlüfter € 5.000,00 Schutzlage € 4.165,00 Sockelabdichtung € 4.779,81 Einbau von 20 Ringsieben € 199,92 3 RWA-Kuppeln und Lüftungsschornstein € 10.645,09 € 268.739,82 abzüglich Anteil der Klägerin an Bauschild, Bauwesenversicherung, Wasser: 1,5 % € 4.031,10 Gesamtbrutto € 264.708,71 abzüglich Abschlagszahlungen € 204.178,42 Restforderung € 60.530,30. Zwischen den Parteien seien Zusatzaufträge hinsichtlich der Sockelabdichtung und des Einbaus von 20 Ringsieben zustande gekommen. Die Bedarfsposition hinsichtlich der drei RWA-Kuppeln und des Lüftungsschornsteins sei aktiviert worden. Der Beklagten stünden weder die hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche noch ein Zurückbehaltungsrecht zu. Die Beklagte habe die Schadensersatzansprüche im Hinblick auf im Objekt eingetretene Wasserschäden nicht substantiiert dargelegt. Ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe stehe der Beklagten nicht zu, weil die Parteien weder Zwischentermine noch einen Gesamtfertigstellungstermin vereinbart hätten. Der Vortrag der Beklagten zu angeblichen Mängeln der Werkleistung der Klägerin sei im Wesentlichen unsubstantiiert. Mit ihrer Berufung trägt die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiter vor, dass der Architekt ... nicht zur Abnahme bevollmächtigt gewesen sei. Sie habe der Klägerin keine Zusatzaufträge hinsichtlich der Sockelabdichtung und des Einbaus von 20 Ringsieben für Balkondirektabläufe erteilt. Die Klägerin könne auch die drei RWA-Kuppeln und den Lüftungsschornstein nicht gesondert berechnen. Die geltend gemachten Schadensersatzansprüche sowie der Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe und die Zurückbehaltungsrechte wegen Mängeln der Werkleistung seien berechtigt. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 25.01.2018 abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Zur Ergänzung des Vortrags der Parteien wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze verwiesen. Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugen ..., ..., ..., ... und ... Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 19.08.2019 verwiesen. II. Die form- und fristgerecht eingelegte, mithin zulässige Berufung der Beklagten (§§ 517, 519, 520 ZPO) ist unbegründet. Der Klägerin steht ein restlicher Vergütungsanspruch in Höhe von € 60.530,30 gegen die Beklagte zu (1.). Die von der Beklagten hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Ansprüche auf Zahlung von Schadensersatz und einer Vertragsstrafe bestehen nicht (2.). Der Beklagten steht auch kein Zurückbehaltungsrecht zu (3.). 2. Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte mit ihrem Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Landgerichts, wonach der Klägerin ein restlicher Vergütungsanspruch gegen die Beklagte in Höhe von € 60.530,30 zusteht. a) Der Vergütungsanspruch der Klägerin ist fällig. Die Klägerin hat eine prüffähige Schlussrechnung erteilt, und die im Bauvertrag vereinbarte förmliche Abnahme im Sinne von § 12 Abs. 4 VOB/B hat stattgefunden. Dies ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit aus dem Protokoll über die „Bauabnahme nach § 12 VOB/B“ vom 12.09.2016 (Anl. K 6), das der Architekt der Beklagten unterzeichnet hat. Dahinstehen kann, ob der Architekt, der Zeuge ..., insoweit von der Beklagten bevollmächtigt war. Die Beklagte verweist insoweit ohne Erfolg auf § 3 des Vertrags, wo es unter Ziffer 3.1 heißt, dass die Beklagte „keine“ Person dazu bevollmächtigt, sie rechtsgeschäftlich zu vertreten und nach Ziffer 3.3 beauftragte Dritte wie Architekten nicht berechtigt sind, die Beklagte rechtsgeschäftlich zu vertreten. Es kann offen bleiben, ob die Beklagte hieraus überhaupt etwas zu ihren Gunsten herleiten könnte, weil sie danach allein durch ihre Geschäftsführerin als gesetzliche Vertreterin vertreten werden könnte, was bereits dem Rubrum des Vertrags widerspricht, wonach sie beim Vertragsabschluss von ihrem (rechtsgeschäftlichen) Bevollmächtigten ... – der nach dem Vortrag der Beklagten ihr rechtsgeschäftlicher Generalbevollmächtigter ist – vertreten worden ist, und zudem auch dem Umstand widerspricht, dass die Geschäftsführerin der Beklagten unstreitig während des gesamten Bauvorhabens nie aufgetreten ist. Denn die Beklagte muss sich die Mitwirkung ihres Architekten bei der förmlichen Abnahme jedenfalls nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht zurechnen lassen. Die Beklagte hat unstreitig durch ihren Architekten den Auftrag für die Lieferung und Montage der RWA´s/Dachentlüfter auf der Grundlage des Nachtragsangebots vom 27.05.2016 (Anl. K 4) mit Schreiben vom 02.06.2016 (Anl. K 5) erteilt, womit sie deutlich gemacht hat, dass sie an der im Vertrag enthaltenen Regelung der ausschließlichen Vertretung durch ihre Geschäftsführerin nicht festhält. Überdies hat die Beklagte das Abnahmeprotokoll vom Architekten unstreitig per Email erhalten (siehe Anl. K 6 unter „Cc“), und sie hat im Anschluss nicht etwa darauf hingewiesen, dass ihr Architekt gar nicht zur Abnahme bevollmächtigt gewesen sei. Dass der Architekt das Abnahmeprotokoll nicht etwa versehentlich unterzeichnet hatte, wie die Beklagte behauptet, ergibt sich zur Überzeugung des Gerichts schon daraus, dass er der Klägerin mit Email vom 15.09.2016 „das Abnahmeprotokoll vom 12.09.2016 mit der Bitte um Unterschrift und Rücksendung an unser Büro sowie Mängelbeseitigung“ übermittelte (Anlagenkonvolut K 6, S. 1). Wenn dem Architekten, wie die Beklagte behauptet, nicht aufgefallen wäre, dass das von ihm unterzeichnete Dokument als „Bauabnahme nach § 12 VOB/B“ bezeichnet war und er vielmehr in dem Glauben gewesen wäre, es handele sich lediglich um das schriftlich festgehaltene Ergebnis einer Begehung, ließe sich dies nicht mit dem unstreitigen und dokumentierten Umstand vereinbaren, dass der fachkundige Architekt in seiner Email vom 15.09.2016 das Dokument selbst als „Bauabnahmeprotokoll“ bezeichnet hat und dies der Klägerin mit der Bitte um Unterzeichnung und Rücksendung als solches übermittelt hat. b) Der Klägerin steht ein Zahlungsanspruch in Höhe von € 4.779,81 aus einem Zusatzauftrag über die Sockelabdichtung gegen die Beklagte zu. Die Klägerin hat der Beklagten hierzu ein Nachtragsangebot vom 03.05.2016 (Anl. K 3) übermittelt. Die Klägerin hat substantiiert vorgetragen, der für die Beklagte als Generalbevollmächtigter tätige Zeuge ... habe dieses Nachtragsangebot am 09.05.2016 vor Ort mündlich beauftragt. Diesen Vortrag hat die Beklagte nicht substantiiert bestritten. Sie hat lediglich pauschal behauptet, über die zugestandenen Nachtragsaufträge hinaus seien nach ihrer Kenntnis keine weiteren Beauftragungen der Klägerin erfolgt, die Nachträge seien nicht wirksam zwischen den Parteien vereinbart worden. Das weitergehende Vorbringen der Beklagten hierzu in der Berufungsbegründung ist nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Soweit die Beklagte auf die Frage der Wirksamkeit von mündlichen Vereinbarungen auf das in § 5 Ziffer 2.2 des Vertrags vereinbarte Schriftformerfordernis hinweist, geht dies fehl. Wenn es sich bei dieser Schriftformvereinbarung um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, wofür viel spricht, wäre die Klausel nach § 307 BGB unwirksam (BGH NZBau 2005, 148). Sofern es sich um ein individuell vereinbartes Schriftformerfordernis handeln sollte, wäre dieses formfrei durch konkludentes Handeln von den Parteien aufgehoben worden (vgl. dazu auch Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl., Rdn. 1488). Jedenfalls ergibt sich der Vergütungsanspruch der Klägerin für die Zusatzleistung der Sockelabdichtung aus § 2 Abs. 8 Nr. 2 S. 1 VOB/B. Danach steht dem Auftragnehmer eine Vergütung über eine nicht bestellte Leistung auch dann zu, wenn der Auftraggeber diese nachträglich anerkennt. Ein solches Anerkenntnis kann der Auftraggeber auch durch eine schlüssige Handlung erteilen, sofern sich hieraus ergibt, dass er mit der zusätzlich erbrachten Leistung einverstanden ist und sie als Bauleistung zu seinen Gunsten für die von ihm verfolgten Zwecke billigt. Dies war hier der Fall. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, hatte die Beklagte Kenntnis gehabt von der Leistungserbringung der Klägerin und sie hat diese widerspruchslos hingenommen. c) Der Klägerin steht auch ein Anspruch auf Zahlung von € 199,92 brutto für den Einbau von 20 Ringsieben für Balkondirektabläufe aus dem Zusatzauftrag vom 20.06.2016 zu. Auf die Begründung zu Ziffer 1. b) wird verwiesen. d) Ebenfalls zutreffend hat das Landgericht der Klägerin eine Vergütung für zwei Bedarfspositionen in Höhe von € 10.645,09 zugebilligt. aa) Hinsichtlich der Bedarfsposition 16.6.010 „3 RWA Kuppeln“ in Höhe von € 9.553,86 brutto aus dem Hauptvertrag hat die Beklagte im Verlauf des Berufungsverfahrens (Schriftsatz vom 13.03.2019) unstreitig gestellt, dass diese Bedarfsposition aktiviert worden ist und die Klägerin die berechneten Lichtkuppeln verbaut hat. Die Beklagte meint allerdings, dass sich die Vergütung nach dem 2. Nachtragsauftrag vom 02.06.2016 (Anl. K 5) richte, in dem eine pauschale Vergütung von € 5.000,-- brutto vereinbart worden war. Nicht plausibel ist jedoch, dass sich der 2. Nachtragsauftrag auf die grundsätzliche Berechnung der Position 16.6.010 beziehen soll. Die Beklagte hat nämlich mit Schreiben vom 09.05.2016 (Anlage K 25) „den Auftrag für 3 zusätzliche RWA-Anlagen zum EP Preis“ erteilt. Die Klägerin hat die drei RWA-Kuppeln unstreitig geliefert und montiert und zum vereinbarten EP-Preis berechnet (3 x € 2.676,15 = € 8.028,45 netto = € 9.553,86 brutto). Der 2. Nachtragsauftrag nimmt Bezug auf das III. Nachtragsangebot der Klägerin vom 27.05.2016 (Anl. K 4), in dem unter anderem in Position 001 ein Mehrpreis für einen anderen Produkttyp der Lichtkuppeln nach der angebotenen Position 16.6.010 angeboten worden ist. Das III. Nachtragsangebot beläuft sich insgesamt auf einen Betrag von € 5.302,10 brutto, wobei die Mehrkosten zur Position 16.6.010 aus dem Hauptangebot in Position 001 des III. Nachtragsangebots mit lediglich € 892,20 berechnet worden sind. Nicht nachvollziehbar ist, dass die Klägerin ein Nachtragsangebot für zusätzliche Leistungen gemacht haben sollte, mit dem sich eine deutlich niedrigere Vergütung ergeben würde als dies ohne die zusätzlichen Leistungen nach der Vereinbarung zur Position 16.6.010 in der ursprünglich vereinbarten Ausführung ergeben würde. Schließlich ist im III. Nachtragsangebot auch von einem „Mehrpreis“ die Rede. Damit wäre nicht vereinbar, wenn sich die Vergütung der Klägerin - wie die Beklagte vorträgt - trotz zusätzlichen Aufwands von ursprünglich vereinbarten € 9.553,86 brutto auf € 5.000,00 brutto reduzieren sollte. Mithin ist davon auszugehen, dass sich der 2. Nachtragsauftrag auf zusätzliche Leistungen der Klägerin und in seiner Position 001 auf eine andere Ausführung der RWA-Lichtkuppeln bezogen hat, so dass die Klägerin sowohl die geltend gemachte Vergütung für die Bedarfsposition 16.6.010 aus dem Hauptauftrag in Höhe von € 9.553,86 brutto als auch die im 2. Nachtragsauftrag vereinbarte Vergütung von € 5.000,00 brutto für die darin vereinbarten zusätzlichen Leistungen verlangen kann. bb) Weiter steht der Klägerin auch ein Anspruch auf Bezahlung von € 1.091,23 brutto für die Herstellung eines Lüftungsschornsteins gemäß Position 17.2.170 des Hauptangebots zu. Die Beklagte ist dem konkreten Vortrag der Klägerin, wonach diese Position am 20.06.2016 mündlich vor Ort auf dem Bauvorhaben vom Generalbevollmächtigten der Beklagten beauftragt worden sei, nicht substantiiert entgegengetreten. Jedenfalls ergibt sich der Vergütungsanspruch der Klägerin insoweit aus § 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B aufgrund der widerspruchslosen Hinnahme der Leistung seitens der Beklagten. Das Bestreiten der Beklagten hinsichtlich der Ausführung der Leistung ist in zweiter Instanz gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. 3. Die von der Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen und Kostenerstattungsansprüchen sowie mit einem Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe greift nicht durch. a) Der Beklagten stehen keine Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin zu. Während der noch nicht beendeten Bauausführung ist es zu einem Regenwassereinbruch über den Terrassenbereich des zurückspringenden Staffelgeschosses gekommen, wodurch Schäden im Gebäude entstanden sind. Der Zeuge ... hat bei seiner Vernehmung bekundet, der Wassereinbruch im Staffelgeschoss sei dadurch verursacht worden, dass die Beklagte im Bereich der Terrasse die Dampfsperre noch nicht errichtet und die Verklebung nicht an der Wand 50 cm hochgezogen habe. Der Geschäftsführer der Klägerin hat im Rahmen seiner Anhörung erklärt, dass in diesem Bereich im Zeitpunkt des Starkregens die Dampfsperre noch nicht erstellt worden sei, weshalb das Wasser dort ins Gebäude eingedrungen sei. Die Zeugen ... und ... haben hierzu glaubhaft bekundet, die Dampfsperre habe von der Beklagten zum damaligen Zeitpunkt während der Bauausführung noch nicht errichtet werden können, weil dort ein Gerüst gestanden habe. Hierzu hat der Zeuge ..., der Bauleiter der Beklagten, bekundet, die Klägerin hätte dieses Gerüst nach und nach zur Seite schieben und sodann die Abdichtungsarbeiten vornehmen können. Welche dieser sich widersprechenden Angaben zutreffend sind, vermag das Gericht nach Beweiswürdigung nicht zu beurteilen. Die für ihre Behauptung einer Pflichtverletzung der Klägerin beweispflichtige Beklagte ist insoweit beweisfällig geblieben. Nicht erklären konnte die Beklagte im Übrigen, weshalb sie mit den Trockenbauarbeiten schon begonnen hatte, bevor der darüber liegende Bereich des Gebäudes vollständig abgedichtet war. Ebenfalls nicht bewiesen hat die Beklagte, dass die von ihr behaupteten Schäden, die durch den Wassereinbruch in die Tiefgarage entstanden sind, auf einer Pflichtverletzung der Klägerin beruhten. Während die Zeugen ... und ... bekundet haben, dass das Wasser über den Terrassenbereich des Staffelgeschosses aufgrund der fehlenden Abdichtung ins Gebäude gelangt sei und von dort aus durch die Versorgungsschächte in die Tiefgarage gelaufen sei, haben die Zeugen ... und ... bekundet, dass Regenwasser durch eine Kasematte in die Tiefgarage eingedrungen sei. Insbesondere der Zeuge ... hat hierzu anschaulich, glaubhaft, nachvollziehbar und plausibel geschildert, dass das Wasser des Starkregens, das über das gesamte Gebäude von außen nach unten zum Boden gelaufen sei, über ein Gefälle in die Kasematte hineingelaufen sei. Über diese Kasematte sei das Wasser in ein Fenster des Hausanschlussraums und von dort aus in die Tiefgarage gelangt. Der Zeuge hat hierzu auch von ihm angefertigte Fotos vorgelegt. Er hat zudem bekundet und dies durch die Fotos anschaulich gemacht, dass die Kasematte zunächst teilweise durch ein Brett abgedeckt gewesen sei und einige Stunden später ein Sanddamm vor die Kasematte gelegt worden sei, was seiner Auffassung nach dafür spreche, dass jemand habe verbergen wollen, dass Wasser durch die Kasematte ins Gebäude hineingelaufen sei. Nach Auffassung des Gerichts braucht dem nicht weiter nachgegangen zu werden. Denn jedenfalls ist die Beklagte auch insoweit beweisfällig geblieben. b) Der Beklagten steht auch kein aufrechenbarer Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von € 13.394,94 zu. Die Beklagte hat nicht substantiiert dargelegt, dass die Klägerin die in § 8 des Vertrags vereinbarte Vertragsstrafe verwirkt hat. Nach § 7 Ziffer 1.3 des Vertrags sollte sich der Termin für die Gesamtfertigstellung der Arbeiten der Klägerin aus dem Bauzeitenplan ergeben. Die Klägerin hat vorgetragen, dass sie den Bauzeitenplan vor dem Rechtsstreit nicht erhalten habe. Hierzu hat die Beklagte lediglich pauschal behauptet, sie habe den Bauzeitenplan der Klägerin übergeben. Einlassungsfähige konkrete Angaben hierzu hat sie jedoch weder in erster Instanz noch in der Berufungsbegründung gemacht. Unter diesen Umständen hat das Landgericht den diesbezüglichen Vortrag der Beklagten zu Recht als unsubstantiiert gewertet. Jedenfalls waren etwaige vereinbarte Fertigstellungstermine aufgrund von bauzeitverzögernden Nachtragsaufträgen und über den Hauptauftrag hinausgehende Zusatzleistungen sowie Behinderungs- und Bedenkenanmeldungen nicht mehr verbindlich. c) Die Beklagte kann gegen den restlichen Vergütungsanspruch der Klägerin auch nicht mit Kostenerstattungsansprüchen aufrechnen. aa) Ein Anspruch auf Zahlung von Ersatzvornahmekosten für die Abdeckung des Mauerwerks in Höhe von € 8.354,41 steht der Beklagten nicht zu. Die Beklagte hat nämlich nicht bewiesen, dass diese Arbeiten zum Auftragsumfang der Klägerin gehört haben. Nach den Positionen 17.2.020 und 17.2.030 des Angebots der Klägerin vom 23.04.2015, das gemäß § 2.1.5 des Bauvertrags Vertragsbestandteil geworden ist, hat die Klägerin sich verpflichtet, 112 lfm. Attikaabdeckung aus Aluminium mit einer Abwicklung von 50 cm inklusive Unterkonstruktion sowie 46 lfm. Attikaabdeckung mit einer Abwicklung von ca. 40 cm herzustellen. Streitig ist, ob auch die Erstellung der Brüstungsabdeckungen zum Auftragsumfang der Klägerin gehörte. Die Klägerin hat dazu vorgetragen, sie habe gemäß dem Angebot nur die Attikaabdeckung am Dachrand erstellen sollen; Attikaabdeckungen seien etwas anderes als Brüstungsabdeckungen. Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, dass diese Differenzierung seitens der Klägerin eine künstliche Aufspaltung darstelle. Es sei klar gewesen, dass auch die Brüstungsabdeckungen vom Pauschalvertrag umfasst gewesen seien. Der hierzu vernommene Zeuge ..., der Architekt der Beklagten, hat bekundet, sein Architektenbüro handhabe es immer so, dass sämtliche Abdeckungsarbeiten vom Klempner ausgeführt würden. Dass er dies mit dem Geschäftsführer der Klägerin bei der Auftragsvergabe auch so besprochen hat, hat der Zeuge ... dagegen nicht bekundet. Nicht erwiesen ist, dass der Klägerin dies auch ohne gesonderten Hinweis hätte klar sein müssen. Dagegen spricht, dass nach der Ausschreibung des Architekten gemäß dem Angebot der Klägerin insgesamt 156 lfm. Aluminium-Abdeckung ausgeschrieben waren, während die Klägerin hier tatsächlich 173 lfm. verbaut hat und die Firma ……. im Rahmen der Ersatzvornahme noch etwa 120 m zusätzlich für die Brüstungsabdeckungen berechnet hat. Dies stützt eindeutig die Darstellung der Klägerin. Der Zeuge ... hat zu dieser Differenz lediglich bekundet, dass sich entweder jemand aus seinem Architektenbüro grob vermessen habe oder es falsch aufgeschrieben worden sei. Aufgrund dieser Unklarheit bzw. Widersprüchlichkeit hat das Berufungsgericht nach der Aussage des Zeugen ... nicht die Überzeugung erlangt, dass die Erstellung der später von der Firma ……… vorgenommenen Brüstungsabdeckungen zum vereinbarten Leistungsumfang der Klägerin gehörte. Soweit sich die Beklagte für ihre Behauptung, es sei der Klägerin von Beginn an gegenwärtig gewesen, dass sie sowohl die Attikaabdeckungen als auch die Brüstungsabdeckungen zu erstellen habe, auf die Vernehmung der Zeugen ... und ... bezogen hat, hat das Berufungsgericht von einer Vernehmung dieser Zeugen hierzu abgesehen. Bei der Frage, was der Klägerin gegenwärtig gewesen war, handelte es sich nämlich um eine innere Tatsache, zu der die benannten Zeugen mangels Angabe näherer objektiver Umstände nichts bekunden können. bb) Der Beklagten steht auch kein aufrechenbarer Kostenerstattungsanspruch hinsichtlich der Reinigung von Fenstern in Höhe von € 500,00 zu. Nicht ersichtlich ist bereits, dass die im Zeitpunkt der Berufungseinlegung vorhandenen Verschmutzungen der Fenster auf die im Jahr 2016 von der Klägerin erbrachten Arbeiten zurückzuführen waren. Letztlich kann dies dahinstehen, denn die Beklagte hat ihren behaupteten Kostenaufwand von € 500,00 nicht nachgewiesen. 4. Ein Zurückbehaltungsrecht steht der Beklagten nicht zu. aa) Soweit die Beklagte vorträgt, es habe zum Leistungsumfang der Klägerin gehört, unterhalb der Attika ein Geländer mit Glasfüllung und Handlauf zu erstellen, ist die Beklagte der zutreffenden Bewertung des Landgerichts im angefochtenen Urteil, dass es sich jedenfalls bei den insoweit aufzuwendenden Kosten um Sowieso-Kosten handeln würde, in der Berufungsbegründung nicht entgegengetreten. bb) Zu dem von der Beklagten gerügten Fehlen der Abdeckungen der Strangentlüftungen in der Wohnung Nr. 24 hat das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt, die Beklagte habe nicht dargelegt, dass diese Abdeckungen vom Leistungsumfang der Klägerin umfasst gewesen sind. Die von der Beklagten in zweiter Instanz aufgestellte Behauptung, wonach die Abdeckungen der Strangentlüftungen in der Wohnung 24 erforderlich gewesen seien, um den funktionalen Leistungserfolg herbeizuführen, hat die Beklagte nicht unter Beweis gestellt. cc) Die Revisionsunterlagen hat die Klägerin - wie sie behauptet nochmals - in zweiter Instanz als Anlage K 32 vorgelegt. dd) Zum Vortrag der Beklagten, die Entwässerung des Balkons der Wohnung 28 sei aufgrund eines fehlenden Fallrohrs im Hofbereich nicht sichergestellt, hat das Landgericht festgestellt, dass kein Fallrohr gefehlt habe, sondern nur ein Ablauf, an dem die Klägerin das von ihr hergestellte Fallrohr hätte anschließen können. Die Herstellung des Ablaufs habe aber nicht zum Leistungsumfang der Klägerin gehört, sondern dies habe dem Rohbauunternehmen oblegen. Die Beklagte hat hierzu in der Berufung lediglich vorgebracht, dass das Landgericht die Beweisangebote der Beklagten zur nicht ordnungsgemäßen Entwässerung des Balkons übergangen habe. Diese Rüge geht jedoch fehl. Beweisangebote ersetzen nämlich keinen Vortrag dazu, dass nach dem Vertragsinhalt auch die Herstellung des Ablaufs von der Klägerin zu erbringen gewesen sei. ee) Der Klägerin steht auch kein Zurückbehaltungsrecht aufgrund eines Mängelbeseitigungsanspruchs im Hinblick auf einen Wasserfleck in der Wohnung 22 zu. Das Landgericht hat im angefochtenen Urteil dazu zutreffend ausgeführt, dass es an jeglichem Vortrag der Beklagten dazu fehlt, dass der Wasserfleck in der Wohnung Nr. 22 durch eine mangelhafte Leistungserbringung der Klägerin im Bereich der Dachterrasse der Wohnung Nr. 24 verursacht worden ist und dass gegebenenfalls ein etwaiger Mangel der Klägerin auch vorzuwerfen ist. 5. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Ein Anlass, die Revision zuzulassen, bestand nicht. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.