4 U 141/22

Leitsatz: Eine formlose Abrede über die Verschiebung des Fälligkeitszeitraums für Miete und Nebenkostenvorauszahlung kippt die Schriftform. (Rn.4) (Rn.6) 1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 25.08.2022, Aktenzeichen 333 O 35/21, durch einstimmigen Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. 2. Die beklagte Partei kann hierzu binnen 2 Wochen Stellung nehmen. I. Die Berufung der Beklagten hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht einen Herausgabeanspruch der Klägerin hinsichtlich der streitgegenständlichen Gewerberäume nach § 546 Abs.1 BGB bejaht. Der zwischen den Parteien bestehende Gewerberaummietvertrag ist durch die ordentliche Kündigung der Klägerin vom 31.05.2021 wirksam beendet worden. Da die nachträgliche, in dem Schreiben der Verwalterin der Vermieterseite vom 23.07.2014 (Anlage B 2=Anlage B 9) bestätigte Vereinbarung über die Änderung der Fälligkeit der Nettokaltmiete und der Betriebskostenvorauszahlung nicht schriftlich niedergelegt ist, leidet der Mietvertrag der Parteien insgesamt an einem Formmangel, weshalb er gemäß § 550 BGB als auf unbestimmte Zeit geschlossen gilt und nach § 580a Abs.2 BGB ordentlich gekündigt werden konnte. 1. Nach ständiger Rechtsprechung des XII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs ist es zur Wahrung der Schriftform des § 550 BGB grundsätzlich erforderlich, dass sich die wesentlichen Vertragsbedingungen – insbesondere Mietgegenstand, Mietzins sowie Dauer und Parteien des Mietverhältnisses – aus der Vertragsurkunde ergeben. Für Abänderungen gelten dieselben Grundsätze wie für den Ursprungsvertrag. Sie bedürfen deshalb ebenfalls der Schriftform, es sei denn, dass es sich um unwesentliche Änderungen handelt (BGH, Urteil vom 19.09.2007, Az. XII ZR 198/05, NJW 2008, 365, Tz. 11). Die im Juli 2014 von der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der Beklagten ohne zeitliche Befristung verbindlich vereinbarten - unstreitig nicht formgerecht festgehaltenen - Änderungen der Zahlungsmodalitäten sind nicht unwesentlich und damit formbedürftig. Nach der Rechtsprechung des XII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs müssen auch Änderungen der Fälligkeitszeitpunkte des Mietzinses formgerecht vereinbart werden (BGH, Urteil vom 19.09.2007, Az. XII ZR 198/05, NJW 2008, 365, Tz. 12 ff.; Beschluss vom 27.02.2002, Az. XII ZR 189/99, BeckRS 2002, 2680). Da jeder Erwerber, insbesondere im Hinblick auf die Feststellung der Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung, ein schützenswertes Interesse an der sicheren Kenntnis hat, in welcher Höhe ihm ein Mietzins zustehen wird und wann dieser zu entrichten ist, kann die Erfüllung der Formvorschrift nicht davon abhängen, ob die Fälligkeitszeitpunkte des Mietzinses nur geringfügig oder weiträumiger verändert werden (Lammel, in: Schmidt-Futterer, 15. Aufl., 2021, § 550 BGB, Rz. 41; Schweitzer, in: Guhling/Günter, Gewerberaummiete, 2. Aufl., 2019, § 550 BGB, Rn. 61). Dieses Interesse erstreckt sich auch auf den Zeitpunkt der Fälligkeit der Nebenkosten. Da diese der Miete zuzuordnen sind und damit ebenfalls kündigungsrelevant sind, sind auch jegliche Änderungen in Bezug auf die Fälligkeit der Nebenkosten ohne besondere Feststellung ihrer Wesentlichkeit formbedürftig (Schweitzer, a.a.O., § 550 BGB, Rn. 63). Dem steht auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur fehlenden Formbedürftigkeit der Anpassung der Höhe der Betriebskostenvorauszahlungen nicht entgegen. Der Bundesgerichtshof stellt insoweit vor allem auch darauf ab, dass im Fall der einseitig vom Vermieter vorzunehmenden Betriebskostenanpassung - wie auch im Fall der Ausübung einer Verlängerungsoption durch einseitige Erklärung einer Mietvertragspartei - § 550 BGB von vornherein denklogisch den Zweck nicht erfüllen kann, einem späteren Grundstückserwerber Klarheit über die Bedingungen des langfristigen Mietvertrages zu verschaffen, wobei dieses Defizit dadurch gemildert werde, dass sich für den Erwerber aus dem Vorhandensein einer vertraglichen Verlängerungsoption bzw. eines vertraglichen Anpassungsrechts bezüglich der Betriebskostenvorauszahlung eine hinreichende Warnung ergebe, die weitere gezielte Nachfragen ermögliche (vgl. zum Vorstehenden: BGH, Urteil vom 05.02.2014, Az. XII ZR 65/13, BeckRS 2014, 5526, Rz. 28 f.). Die vertragliche Vereinbarung eines anderen Fälligkeitszeitpunkts für die Betriebskosten durch übereinstimmende Willenserklärungen beider Mietvertragsparteien lässt sich mit den vorgenannten Fallgruppen einseitiger Erklärungen einer Mietvertragspartei nicht vergleichen. Es gibt keine sachliche Rechtfertigung, auch insoweit den § 550 BGB einschränkend auszulegen. Die Verschiebung der Fälligkeit der Zahlung der Nettomiete vom dritten Werktag des Monats auf den fünften Tag des Monats und die Verschiebung der Fälligkeit der Betriebskostenvorauszahlung vom dritten Werktag des Monats auf den fünfzehnten Tag des Monats sind mithin formbedürftig i.S.v. § 550 BGB. 2. Die Klägerin verstößt nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), wenn sie sich auf den bestehenden Formmangel beruft. a) Allerdings handelt treuwidrig, wer eine später getroffene Abrede, die lediglich ihm vorteilhaft ist, allein deshalb, weil sie nicht die schriftliche Form wahrt, zum Anlass nimmt, sich von einem ihm inzwischen lästig gewordenen Mietvertrag zu lösen (vgl. BGH, Urteil vom 25.11.2015, Az. XII ZR 114/14, NJW 2016, 311, Rz. 27; Urteil vom 19.09.2007, Az. XII ZR 198/95, NJW 2008, 365, Tz. 16). Hier fehlt es an einer entsprechenden Vorteilhaftigkeit für die Klägerin. Die im Juli 2014 verabredete Verschiebung der Fälligkeit von Mietzins und Betriebskostenvorauszahlung war – worauf die Klägerin zu Recht hinweist – keine Vergünstigung für die Klägerin als Vermieterin. Vielmehr war es für die Klägerin nachteilig, dass sie die Zahlungen der Beklagten erst später erhielt und daher wegen ihrer eigenen Verpflichtungen vorübergehend in Vorleistung treten musste. Der Umstand, dass die Klägerin eine frühere Kündigung im Januar 2021 zum Anlass genommen hat, der Beklagten den Abschluss eines neuen Mietvertrages zu einem deutlich erhöhten Mietzins anzutragen, hat in diesem Zusammenhang keine rechtliche Bedeutung. b) Auch im Übrigen ist ein Verstoß gegen Treu und Glauben nicht ersichtlich. Es kann zwar gem. § 242 BGB rechtsmissbräuchlich sein, wenn eine Partei sich darauf beruft, ein Mietvertrag sei mangels Wahrung der Schriftform ordentlich kündbar, nachdem sie die andere Vertragspartei zuvor schuldhaft von der Einhaltung der Schriftform abgehalten hat oder sie sich ansonsten gegenüber der anderen Vertragspartei einer besonders schweren Treuepflichtverletzung schuldig gemacht hat oder wenn bei Formnichtigkeit die Existenz der anderen Vertragspartei bedroht wäre (BGH, Urteil vom 25.11.2015, Az. XII ZR 114/14, NJW 2016, 311, Rz. 25). Indessen fehlt es sowohl hinsichtlich einer schuldhaften Verursachung des Formmangels als auch hinsichtlich der Existenzbedrohung an entsprechendem Vorbringen der Beklagtenseite. 3. Die Beklagte kann der Klägerin hinsichtlich der ordentlichen Kündigung auch nicht etwa den Einwand der Verwirkung entgegenhalten. Zwar war zum Zeitpunkt der Kündigung am 31.05.2021 seit der formwidrigen Änderung des Mietvertrages im Juli 2014 ein Zeitraum von ca. sechs Jahren und zehn Monaten verstrichen. Es fehlt aber an einem Umstandsmoment im Hinblick auf das Recht zur ordentlichen Kündigung des nach § 550 BGB als unbefristet zu betrachtenden Mietvertrages. Die beanstandungslose Entgegennahme der später als am dritten Werktag des Monats eingehenden Zahlungen der Beklagten hat hinsichtlich des Formfehlers keine Aussagekraft. Das mögliche Eingreifen des § 550 BGB im Mietverhältnis der Parteien ist von keiner Seite vor Aussprache der Kündigung thematisiert worden, so dass die Beklagte auch nicht auf eine mögliche Heilung dieses Formmangels bzw. dessen Unbeachtlichkeit vertrauen durfte. II. Die Rechtssache hat keine grundlegende Bedeutung. Auch erscheint eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Eine erneute mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Die Beklagte wird darauf hingewiesen, dass sich die Gerichtsgebühren für die Berufungsinstanz bei Rücknahme der Berufung um die Hälfte ermäßigen.