8 U 53/18

Leitsatz: 1. Zwar unterliegt das Recht zur außerordentlichen Kündigung des Werkvertrages keinen starren zeitlichen Grenzen, aus dem Sinn und Zweck des Rechtsinstituts der außerordentlichen Kündigung folgt jedoch, dass eine solche zumindest zeitnah zum Kündigungsanlass erklärt werden muss, wobei die Dauer einer zuzubilligenden gewissen Überlegungszeit durch die Objektumstände und sonstigen Gegebenheiten bestimmt wird.(Rn.40) 2. Bei Kündigungsgründen aus dem Vorjahr ist eine Kündigung im April des Folgejahres verwirkt.(Rn.40) 3. Ein Verzug des Auftragnehmers mit der Ausführung der beauftragten Werkleistung ist ausgeschlossen, wenn ihm ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht.(Rn.43) 4. Eine unberechtigte Kündigung aus wichtigem Grund ist in der Regel als freie Kündigung auszulegen.(Rn.54) 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 20.07.2018, Az. 317 O 290/10, wird zurückgewiesen. 2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 20.07.2018, Az. 317 O 290/10, unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Klage wird abgewiesen. Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte zu 1) 90.632,99 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.09.2010 zu zahlen sowie die Bürgschaftsurkunde der Sparkasse R. vom 15.06.2009 über 160.650,00 € an die Beklagte zu 1) herauszugeben. Im Übrigen wird die Widerklage zurückgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger 77% und die Beklagte zu 1) 23 %. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. 3. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger 83 % und die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner 17 %. 4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leisten. 5. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen. 6. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 482.720,72 € festgesetzt. I. Die Parteien streiten um wechselseitige Ansprüche nach vorzeitiger Beendigung eines beidseitig gekündigten Pauschalvertrags. Der Kläger verlangt Entgeltrückzahlung wegen behaupteter Überzahlung sowie Ersatz für die Beseitigung von behaupteten Mängeln, die Beklagten begehren restlichen Werklohn wegen behaupteter erbrachter Leistungen sowie entgangenen Gewinn. Wegen der tatsächlichen Feststellungen und der erstinstanzlich gestellten Anträge der Parteien wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils Bezug genommen (Bl. 659 ff. d. A.). Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 20.07.2018 nur in geringem Umfang stattgegeben und die Beklagten verurteilt, an den Kläger € 3.306,19 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.12.2010 zu zahlen. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage sowie die Widerklage abgewiesen. Hierzu hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt: Dem Kläger stehe nach der beiderseitigen Kündigung des Werkvertrages ein vertraglicher Rückzahlungsanspruch aufgrund einer Überzahlung in Höhe von € 3.306,19 zu, während die Widerklage ohne Erfolg bleibe. Die fristlose Kündigung des Klägers sei nicht wirksam gewesen, weil dem Kläger ein Grund zur fristlosen Kündigung gefehlt habe, da sich die Beklagten zum Zeitpunkt der Kündigung am 07.04.2010 nicht in Verzug befunden hätten. Insbesondere ein angeblicher Verzug der Beklagten bzw. angebliche Kündigungsgründe im Jahr 2009 ließen keine fristlose Kündigung im April 2010 zu, da der Kläger mit dem Abwarten der Aussprache der Kündigung sein Kündigungsrecht verwirkt habe. Ein zur Kündigung berechtigender Verzug der Beklagten könne aufgrund der Winter- und Verhandlungspause von Anfang Dezember 2009 bis zum 15.03.2010 allenfalls nach dieser Zeit entstanden sein. Das Landgericht hat weiter ausgeführt, dass ein Verzug des Auftragnehmers und ein Kündigungsrecht des Auftraggebers ausgeschlossen seien, wenn dem Auftragnehmer seinerseits ein Leistungsverweigerungsrecht zustehe. Ein solches Leistungsverweigerungsrecht habe der Beklagten für die Zeit nach dem 14.12.2009 aus § 648a Abs. 1 BGB a.F. zugestanden, denn die Beklagte habe den Kläger mit Schreiben vom 02.12.2009 berechtigterweise bis zum 14.12.2009 zur Erbringung einer Sicherheitsleistung i.S.d. § 648a Abs. 1 BGB a.F. aufgefordert und für den Fall des ergebnislosen Fristablaufs die Leistungsverweigerung angedroht. Die Beklagte habe auf die Erbringung einer Sicherheitsleistung auch nicht im Gespräch mit dem Kläger vom 15.12.2009 verzichtet. Zudem sei die Berufung der Beklagten auf das Leistungsverweigerungsrecht mangels Erbringung einer Sicherheitsleistung durch den Kläger nach dem 14.12.2009 auch nicht rechtsmissbräuchlich gewesen, denn hierfür fehle es an Anhaltspunkten. Die Kündigung des Klägers sei als freie Kündigung nach § 649 BGB a.F. auszulegen mit der Folge, dass die Beklagte einen Anspruch auf die vereinbarte Vergütung habe unter Anrechnung dessen, was sie infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft erworben oder zu erwerben böswillig unterlassen habe. Bei Zugrundelegung der Vermutung aus § 649 S.3 BGB a.F. sei von einem entgangenen Gewinn der Beklagten von € 38.781,63 € auszugehen. Unter Anrechnung der bereits vom Kläger erbrachten Leistungen verbleibe damit ein Anspruch des Klägers in Höhe von € 3.306,19. Zur Erläuterung dieser Summe hat sich das Landgericht auf das Gutachten des Sachverständigen H. vom 26.09.2017 (Bl. 493 ff.d.A.), auf dessen Ergänzungsgutachten vom 21.02.2018 (Bl. 573 d. A.) und dessen Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vom 30.04.2018 (Bl. 625 ff. d.A.) bezogen. Dem Kläger stünde aufgrund des weiterhin bestehenden Leistungsverweigerungsrechts der Beklagten kein Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten in Höhe von € 92.815,54 zu. Weitere Ansprüche des Klägers auf Zahlung von Vertragsstrafe oder Ersatz der Mietausfallkosten seien ebenfalls nicht gegeben. Gegen die Entscheidung des Landgerichts haben beide Parteien Berufung eingelegt. Der Kläger hat, nach Zustellung des Urteils am 26.07.2018, mit Schriftsatz vom 03.08.2018, eingegangen per Fax am 03.08.2018 (Bl. 684 d. A.), Berufung eingelegt und diese auf Ansprüche wegen Erstattung der Mängelbeseitigungskosten i.H.v. € 92.815,54 sowie Rückzahlung einer Überzahlung i.H.v. € 218.050,00 beschränkt, während er Ansprüche auf Zahlung von Vertragsstrafe und wegen Mietausfallschäden in der Berufungsinstanz nicht mehr weiterverfolgt. Mit seiner Berufungsbegründung vom 03.12.2018 (Bl. 731 ff. d.A.) macht der Kläger im Wesentlichen geltend: Den Beklagten habe bis zum Ablauf des 08.04.2010 kein Zurückbehaltungsrecht zugestanden. Insbesondere hätten die Beklagten es versäumt, der erstmalig definitiven Fristsetzung vom 24.03.2010 eine Androhung einer Arbeitseinstellung beizufügen (Bl. 732 d. A.). Zudem sei der angestellte Maurermeister der Beklagten mangels „Unternehmereigenschaft“ i.S.d. § 648 Abs. 1 BGB a.F. nicht in der Lage gewesen, wirksam eine Frist zur Stellung der Bauhandwerksicherung zu setzen mit der Folge, dass die Fristsetzung zum 30.03.2010 gegenstandslos gewesen sei. Im Übrigen seien, wie die Beweisaufnahme ergeben habe, alle vor dem 24.03.2010 gesetzten Fristen ausgesetzt gewesen. Das vorherige Sicherheitsverlangen der Beklagten vom 02.06.2009 sei unwirksam nur hilfsweise erfolgt, nämlich für den Fall, dass keine Finanzierungsbestätigung der Bank des Klägers vorgelegt werde. Eine solche sei den Beklagten allerdings am 09.06.2009 schriftlich zur Verfügung gestellt worden. Es sei darüber hinaus von den Beklagten in Hinblick auf § 3 Abs. 4 des Werkvertrages rechtsmissbräuchlich gewesen, mit Schreiben vom 02.06.2019 die Vorlage eine Finanzierungszusage in Form einer Zahlungsgarantie zu fordern (Bl. 734 d. A.). Weiterhin sei die Kündigung der Beklagten am 07.04.2010 unwirksam, weil die von den Beklagten gesetzte Frist zur Sicherheitsleistung erst am 08.04.2010 enden sollte, es aber bereits am 07.04.2010 zur berechtigten Kündigung des Klägers gekommen sei. Der Kläger vertritt die Ansicht, dass die Beklagte aufgrund der berechtigten fristlosen Kündigung des Klägers allenfalls einen Anspruch auf Vergütung der von ihr mangelfrei erbrachten Leistungen habe. Aber auch bei der vom Landgericht angenommenen freien Kündigung hätte die Beklagten keinen Anspruch auf die volle Vergütung für die nur mangelhaft erbrachten Arbeiten. Sie könne bei einem Pauschalpreisvertrag nur eine Vergütung nach dem Verhältnis der erbrachten Leistungen zu dem Verhältnis der vertraglich geschuldeten Leistungen verlangen, was bedeute, dass der Wert der erbrachten Leistungen um die Kosten der Mängelbeseitigung vermindert sei. Soweit sich die Beklagte darauf berufen habe, die geforderte Mängelbeseitigung nicht erbringen zu müssen, weil die geforderte Sicherheit vom Kläger nicht gestellt worden sei, sei darauf zu verweisen, dass die Beklagte zum damaligen Zeitpunkt bereits in über die Mängelbeseitigungskosten hinausgehender Höhe überzahlt gewesen sei. Ein berechtigtes Sicherheitsverlangen habe die Beklage deshalb nicht stellen können. Wegen der angeblichen Mängel bezieht sich der Kläger auf die Feststellungen des Privatsachverständigen H. (Anlage K11). Des Weiteren macht der Kläger geltend, dass er einen Anspruch auf Rückzahlung der Überzahlung in Höhe von 218.050,00 € habe (Bl. 742). Der Kläger rügt, die Beklagte habe nicht das Verhältnis ihrer Teilleistung zum Pauschalpreis abgerechnet, die Schlussrechnung der Beklagten entspreche nicht den Anforderungen der Rechtsprechung. Der Architekt Herr K. sei bei der Überprüfung der Schlussrechnung zu dem Ergebnis gekommen, dass erhebliche noch nicht erbrachte Leistungen als erbracht abgerechnet worden seien. Zudem sei der Bautenstand entsprechend der Aufstellung der Beklagten in der Anlage K14 viel geringer gewesen als vom Gerichtssachverständigen geschätzt (Beweis: Sachverständigengutachten, Bl. 744 d.A.). Im Übrigen sei der Kläger in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden, weil das Landgericht bei der Ermittlung der von den Beklagten erbrachten Leistungen ausschließlich das gerichtliche Sachverständigengutachten berücksichtigt habe, ohne dabei auf das Privatgutachten des Klägers einzugehen (Bl. 948 d.A.) und dieses zu berücksichtigen. Das Landgericht habe sich mit dem Privatgutachten des Herrn H. gar nicht befasst. Die im Hinweisbeschluss vom 02.01.2020 genannte Schätzungsgrundlage von 45 % hätte darüberhinaus zu einer anderen Summe führen müssen. Schließlich sei der Einwand des Klägers, die Beklagte hätten keine Aufwendungen gehabt, wenn sie die vorgelegten Rechnungen der Subunternehmer nicht bezahlt hätten, beachtlich. Bauleistungen, die nicht auf die Baustelle verbracht würden, könnten auch von den Subunternehmern nicht gegenüber der Beklagten geltend gemacht werden. Der neue Vortrag der Beklagten zum entgangenen Gewinn sei verspätet und werde vom Kläger bestritten. Der Kläger beantragt, 1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger € 310.865,54 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf € 160.650,00 seit dem 21.04.2010 und auf weitere € 150.215,54 seit dem 28.01.2013 zu zahlen, 2. die Beklagten als Gesamtschuldner weiter zu verurteilen, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1.309,36 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.12.2010 zu zahlen. Die Beklagten beantragen, die Berufung des Klägers zurückzuweisen. Die Beklagten machen mit ihrer Berufungserwiderung vom 01.02.2019 (Bl. 760 ff. d.A.) im Wesentlichen geltend: Die Behauptung des Klägers, eine erstmalige Fristsetzung zur Stellung der Sicherheit nach § 648 a BGB sei erstmals mit Schreiben des Zeugen H. vom 24.03.2010 erfolgt, sei falsch. Ausweislich der Anlage B3 und des Tatbestandes des angefochtenen Urteils sei die erste Aufforderung im Schreiben vom 02.06.2009 erfolgt; eine weitere Aufforderung sei im Schreiben vom 02.12.2009 enthalten gewesen, und zwar unter Fristsetzung und unter Androhung der Leistungsverweigerung nach fruchtlosem Fristablauf. Das Schreiben vom 24.03.2010 habe also lediglich die bereits erfolgte Fristsetzung wiederholt. Auch könne der Kläger mit dem Einwand, der Zeuge H. sei nicht entsprechend bevollmächtigt gewesen, nicht gehört werden, denn der Zeuge sei Bauleiter der Beklagten gewesen und habe in dieser Rolle auch mit dem Kläger die Verträge verhandelt und unterschrieben; außerdem seien nicht die Anforderungen des § 174 S. 1 BGB eingehalten. Dass die gesetzten Fristen ausgesetzt worden seien, treffe nicht zu. Das habe die Beweisaufnahme gerade auch nicht ergeben, allenfalls sei die mit Schreiben vom 02.12.2009 gesetzte Frist bis zur Besprechung am 17.12.2009 gehemmt gewesen. Es treffe im übrigen auch nicht zu, dass in der Besprechung am 15.12.2009 vereinbart worden sei, dass die Beklagte die Bauarbeiten fortführe. Zudem nehme das Schreiben vom 25.03.2010 (Anlage B 19) auch ausdrücklich Bezug auf die Aufforderung vom 02.12.2009. Die Beklagten sind der Ansicht, dass der klägerische Vortrag zum Schreiben vom 02.06.2009 irrelevant sei, denn die vom Kläger nach dem Bauvertrag vorzulegende Finanzierungszusage sei nicht dadurch entbehrlich oder nachrangig gewesen, weil der Kläger einen Avalkredit mit einer Bank schließe, die ihrerseits Anforderungen an die Finanzierungszusage stelle, zumal es auch nicht zutreffe, dass die Beklagte zur Stellung einer Fertigstellungsgarantie nicht in der Lage gewesen sei. Die Beklagten bestreiten des Weiteren den Vortrag des Klägers zu einer Finanzierungs-/Zahlungsgarantie der N. und machen dazu weitere Ausführungen. Die Beklagten vertreten die Ansicht, die Nachfristsetzung vom 25.03.2010 sei zudem nicht rechtsmissbräuchlich gewesen, denn das Sicherheitsverlangen der Beklagten habe seit Ende des Jahres 2009 bestanden und die Beklagte zu 1) habe ihre Arbeiten wegen der nicht gestellten Sicherheit auch eingestellt gehabt. Die Beklagten hätten am 15.12.2009 zudem nicht die Weiterführung der Arbeiten zugesagt, das habe die Beweisaufnahme vor dem Landgericht gerade nicht ergeben. Die Hemmung der Frist sei nach den gescheiterten Gesprächen vom 15.12./17.12.2009 beendet gewesen. Mit Schreiben vom 29.03.2010 (Anlage K8) habe der Kläger die Stellung einer Sicherheit verweigert, so dass weitere Fristsetzungen seitens der Beklagten entbehrlich gewesen seien und die Rechte aus § 648 a BGB auch ohne Abwarten von Fristen hätten geltend machen können. Die Beklagten tragen weiter dazu vor (Bl. 764 f. d.A.), dass sie auch aus anderen Gründen (diverse Behinderungen, Witterungsverhältnisse) nicht in Verzug gewesen seien. Hinsichtlich der vom Kläger geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten wenden die Beklagten ein, dass die fristlose Kündigung des Klägers nicht durchgreife und der Kläger jedenfalls auch das Nachbesserungsrecht der Beklagten durch seine Ersatzvornahme vereitelt habe, so dass er keinen Anspruch auf Mängelbeseitigungskosten habe, zumal er diese auch nicht schlüssig dargelegt habe. Es treffe auch nicht zu, dass die Beklagte überzahlt gewesen sei und deshalb kein Sicherungsverlangen habe geltend machen können. Darauf komme aber nicht einmal an, an, denn der Kläger habe der Beklagten mit Schreiben vom 29.04.2010 (Anlage B26) ein Baustellenverbot erteilt und eine Nachbesserung unmöglich gemacht. Die Ausführungen des Architekten H. zum Bautenstand seien gerade nicht von beiden Parteien als verbindlich anerkannt worden. Die Beklagten machen zu den angeblichen Mängelbeseitigungskosten weitere Einwendungen geltend (Bl. 767 f. d.A.). Das Landgericht habe die erbrachten Leistungen zutreffend durch den Gerichtssachverständigen ermitteln lassen, der ein nachvollziehbares Gutachten erstattet habe, welches das Landgericht zur Schätzung nach § 287 ZPO berechtigt habe. Die Anlage K14 sei nicht heranzuziehen, denn es handele sich um kein Anerkenntnis der Beklagten, sondern lediglich um eine Grobermittlung der bei Durchführung des Bauvorhabens noch anfallenden Kosten der Beklagten, denn die Beklagte habe bei der Abfassung der Anlage überhaupt keinen Rechtsbindungswillen bzw. kein Erklärungsbewusstsein gehabt. Die Beklagten haben, nach Zustellung des Urteils am 25.07.2018, mit Schriftsatz vom 20.08.2028 (Bl. 694 d. A.), eingegangen am 21.08.2018 (Bl. 694 d. A.), ebenfalls Berufung eingelegt und machen mit ihrer Berufungsbegründung vom 28.09.2018 (Bl. 705 ff. d.A) im Wesentlichen geltend: Zwar habe das Landgericht fehlerfrei festgestellt, dass die Kündigung der Beklagten („die Kündigung des Klägers“ müsste es heißen, vgl. Bl. 705 f. d. A.) als freie Kündigung i.S.d. § 649 BGB a.F. anzusehen gewesen sei und die Beklagte zu 1) demnach einen Anspruch auf Vergütung der erbrachten Leistungen sowie auf entgangenen Gewinn für beauftragte, aber noch nicht erbrachte Leistungen habe. Die Beklagten sind jedoch der Auffassung, dass das Landgericht die Höhe des Werklohnanspruchs der Beklagten zu 1) fehlerhaft ermittelt habe. Die Beklagten vertreten die Ansicht, dass das Landgericht nicht beachtet habe, dass auch bereits hergestellte, aber noch nicht eingebaute Bauteile als erbrachte Leistung zu vergüten sein könnten, wenn der Bauunternehmer die Bauteile bereits hergestellt habe, für diese keine anderweitige Verwendung habe, während die Bauteile für die Weiterführung der gekündigten Werkleistung uneingeschränkt geeignet seien und die Verwendung dem Besteller gemäß § 242 BGB zugemutet werden könne, was hier der Fall gewesen sei, denn die Fenster seien speziell für das Bauvorhaben des Klägers anhand der dort genommenen Aufmaße und Ausführungspläne des klägerischen Architekten gefertigt worden. Diese, anderweitig nicht brauchbaren Bauteile seien dem Kläger auch mehrfach angeboten worden, so dass die von der Beklagten aufgewendeten Beträge i.H.v. 28.665,56 € und 63.472,00 € wegen der Tischler- und Zimmererarbeiten als erbrachte Leistungen zu vergüten und zu dem vom Sachverständigen H. ermittelten Leistungsstand hinzuzurechnen seien. Nicht nachvollziehbar seien auch die Ausführungen des Landgerichts zu der Vergütung für den Aufzug (Bl. 708 d.A.). Insgesamt stünde der Beklagten zu 1) für erbrachte Leistungen in Höhe noch ein Anspruch in Höhe von € 77.233,89 zu, zu dessen Berechnung die Beklagten auf S. 5 der Berufungsbegründung (= Bl. 709 d. A.) näher vortragen. Die Beklagten rügen zudem, dass das Landgericht aufgrund einer Pauschalierung rechtsfehlerhaft von einem entgangenen Gewinn der Beklagten von lediglich € 38.781,63 ausgegangen sei (Bl. 709 f. d. A.). Das Gericht habe den Vortrag der Beklagten zu 1) vollständig außer Acht gelassen und seine Hinweispflicht nach § 139 ZPO verletzt. Tatsächlich stünde der Beklagten zu 1) ein Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns in Höhe von € 94.621,29, nämlich in Höhe von 8.500,00 € für technische Bearbeitung und in Höhe von 86.131,29 € gemäß Schriftsatz vom 05.04.2011, zu. Damit habe die Beklagte zu 1) einen Anspruch gegen den Kläger in Höhe von insgesamt € 171.855,18. Die Beklagten haben ihre Widerklage mit Schriftsatz vom 08.05.2019 (Bl. 787 ff. d.A.) dahingehend erweitert, dass sie die Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde vom 15.06.2009 (Kopie in der Anlage B98) über 160.650,00 € verlangen. Sie tragen vor, dass die Erweiterung der Widerklage sachdienlich und damit auch in der Berufungsinstanz zulässig, im Übrigen aber auch begründet sei, weil sie den Kläger mit Schreiben vom 22.03.2019 (Anlage B99) erfolglos zur Herausgabe aufgefordert hätten. Da dem Kläger keine Ansprüche mehr zustünden, die durch diese Bürgschaft gesichert seien, sei er auch zur Herausgabe verpflichtet. Die Beklagten beantragen, 1. unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage abzuweisen und den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte zu 1) € 171.855,18 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.09.2010 zu zahlen; 2. den Kläger im Wege der Widerklage zu verurteilen, an die Beklagte zu 1) die Bürgschaftsurkunde der Sparkasse R. vom 15.06.2009 über 160.650,00 € herauszugeben. Der Kläger beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, hilfsweise der Klageänderung wird nicht zugestimmt; die Widerklage aus dem Schriftsatz vom 08.05.2019 zurückzuweisen; die Revision zuzulassen. Der Kläger macht mit seiner Berufungserwiderung vom 20.02.2019 (Bl. 771 ff. d.A) im Wesentlichen geltend: Es sei in der Berufungsinstanz aufgrund der Antragstellung der Beklagten zu einer unzulässigen Klageänderung gekommen mit der Folge, dass die Berufung der Beklagten bereits nicht zulässig sei. Zudem sei aufgrund der pauschalen Rüge der mangelnden Nachvollziehbarkeit der landgerichtlichen Entscheidung die für die Berufungsbegründung erforderliche Form nicht eingehalten. Dazu macht der Kläger weitere Ausführungen (Bl. 772 ff. d.A.). Der Kläger vertritt die Ansicht, dass die angeblich „gefertigten“ Bauteile jedenfalls nicht angeliefert worden seien, so dass der Kläger auch nicht in der Lage gewesen sei, deren Beschaffenheit oder Eignung zu prüfen (Bl. 776 d.A.). Bezüglich der - aus Sicht des Klägers erstmals - geltend gemachten Forderungen erhebt dieser zudem die Einrede der Verjährung (Bl. 771 ff., Bl. 783 d. A.). Schließlich führt der Kläger weiter aus, dass das Landgericht offen gelassen habe, ob es sich bei der Schätzung der erbrachten Bauleistungen mit den Ausführungen des Sachverständigen H. auseinandergesetzt habe (Bl. 778 d.A). Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 04.03.2021 (Bl. 1165 ff. d.A.) durch Vernehmung der Zeugen M. D., V. H., R. B. und I. H.. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12.04.2021. Hinsichtlich des Parteivortrags wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der Berufungsverhandlung vom 11.01.2021 und vom 12.04.2021. II. 1. Die Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Die Berufung der Beklagten hat in der Sache nur teilweise Erfolg und führt unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen zu der aus dem Tenor ersichtlichen Abänderung des landgerichtlichen Urteils. a) Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers ist unbegründet. Der Kläger kann weder Rückzahlung eines Überschusses aus den geleisteten Vorauszahlungen noch Ersatz von angeblichen Mängelbeseitigungskosten verlangen. Dies ergibt sich im Einzelnen aus folgenden Erwägungen: aa) Soweit der Kläger rügt, den Beklagten habe bis zum Ablauf des 08.04.2010 kein Zurückbehaltungsrecht zugestanden, so dass die Beklagte zu 1) nicht befugt gewesen sei, ihre Arbeiten vor Ablauf der gesetzten Frist einzustellen, hat er keinen Erfolg. Der Kläger hat mit Schreiben vom 07.04.2010 (Anlage K9) den zwischen den Parteien bestehenden Werkvertrag unter Berufung auf §§ 4 Nr. 7, 5 Nr. 4, 8 Nr.3 VOB/B gekündigt. Mangels Verzuges der Beklagten zu 1) im Zeitpunkt der Kündigung hatte der Kläger jedoch, wovon das Landgericht rechtsfehlerfrei ausgegangen ist, selbst kein Kündigungsrecht nach §§ 4 Nr.7, 5 Nr.4, 8 Nr. 3 VOB/B. Der Kläger kann sich zur Begründung eines Verzuges der Beklagten im Zeitpunkt seiner Kündigung weder auf Umstände aus dem Jahr 2009 berufen noch bestand im Zeitraum danach ein Verzug der Beklagten. (1) Es kann in tatsächlicher Hinsicht dahinstehen, ob sich die Beklagte zu 1) im Jahr 2009 bezüglich der Ausführung der Bauarbeiten auf der Baustelle in Verzug befunden hat. Das Landgericht hat diesbezüglich völlig zutreffend ausgeführt, dass sich der Kläger zum Zeitpunkt der Kündigung am 07.04.2010 auf diese Umstände zur Begründung seiner fristlosen Kündigung jedenfalls nicht mehr berufen konnte. Sofern im Jahr 2009 tatsächlich ein Verzug der Beklagten zu 1) vorgelegen haben sollte, hat der Kläger ein daraus resultierendes Kündigungsrecht jedenfalls verwirkt. Zwar unterliegt das Recht zur außerordentlichen Kündigung eines Werkvertrages keinen starren zeitlichen Grenzen, aus dem Sinn und Zweck des Rechtsinstituts der außerordentlichen Kündigung folgt jedoch, dass eine solche zumindest zeitnah zum Kündigungsanlass erklärt werden muss (OLG München, Urteil vom 09.11.2004, 9 U 1811/03, Rn.16, zit. nach juris), wobei die Dauer einer zuzubilligenden gewissen Überlegungszeit durch die Objektumstände und sonstigen Gegebenheiten bestimmt wird (Ganten/Jagenburg/Motzke, VOB/B, 2. Auflage, § 8 Nr. 3, Rn. 3; OLG Köln, Urteil vom 14.11.2008, I - 19 U 54/08, Rn. 85, zit. nach juris). Die Parteien haben sich sowohl im Juli 2009 also auch im Dezember 2009 aufgrund einer Verzögerung des Bauprojekts getroffen und das weitere Vorgehen erörtert. Sofern der Kläger meint, aufgrund der in diesen Zeitpunkten bereits bestehenden Verzögerungen ein Kündigungsrecht für seine fristlose Kündigung im April 2010 herleiten zu können, ist dies abzulehnen. Der Umstand, dass der Kläger sich erst im April 2010 zur Kündigung des Vertrages entschlossen hat, also gut vier Monate nach der letzten Besprechung mit den Beklagten, lässt den Schluss zu, dass es der Kläger für sich nicht als unzumutbar empfand, aufgrund etwaiger Verzögerungen im Jahr 2009 am Vertrag festzuhalten. Nach alledem ist ein - etwaig bestehendes - Kündigungsrecht wegen der Vorfälle aus dem Jahr 2009 jedenfalls am 07.04.2010 verwirkt gewesen. (2) Auch in der Zeit nach dem 15.03.2010, also nach der Winter- und Verhandlungspause, hat sich die Beklagte zu 1) nicht in einem die Kündigung berechtigten Verzug befunden. (a) Denn ein Verzug des Auftragnehmers ist ausgeschlossen, wenn dem Auftragnehmer seinerseits ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht (vgl. BGH, Urteil vom 27.09.2007 - VII ZR 80/05, zit. nach juris). Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Auftragnehmer seine Leistung gem. § 648a Abs.1, 5 BGB a.F. zurückbehalten darf. Gemäß § 648a Abs. 5 BGB a.F. kann der Unternehmer die Leistung verweigern, wenn er dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung einer Bauhandwerksicherheit bestimmt hat. Wird die geforderte Sicherheit nicht gestellt, ist der Auftragnehmer zur sofortigen Einstellung der Arbeiten berechtigt, sofern er eine solche Einstellung zuvor angekündigt hat (Kniffka/Koeble/Jurgenleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage, 10. Teil, Rn. 96). (b) Die Beklagten haben den Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 02.12.2009 (Anlage B15) unter Fristsetzung bis zum 14.12.2009 aufgefordert, eine Sicherheit nach § 648a Abs. 1 BGB a.F. zu leisten. Dabei wiesen sie ausdrücklich darauf hin, dass die Sicherheit, dass die Beklagten bei einer nicht fristgerechten Beibringung der Sicherheit berechtigt seien, die Leistung zu verweigern. Hierin ist eine eindeutige Aufforderung zur Leistung einer Sicherheit i.S.d. § 648a Abs. 1 BGB a.F. zu sehen. Zwar ist zu berücksichtigen, dass aufgrund der Gespräche der Parteien über den Fortgang des Bauprojekts am 15.12.2009 und am 17.12.2009 von einer Hemmung der Frist zur Erbringung der Bauhandwerksicherheit ausgegangen werden kann, diese Hemmung ist allerdings spätestens mit dem Abschluss der Gespräche am 17.12.2009 beendet gewesen, so dass den Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 648a Abs. 5 BGB a.F. zustand. (c) Entgegen der Auffassung des Klägers kommt es damit für die Begründung des Leistungsverweigerungsrechts der Beklagten auch nicht auf das vorherige Schreiben der Beklagten vom 02.06.2009 (Anlage B3) an. Es kann insoweit ausdrücklich dahinstehen, ob die „höchst vorsorgliche“ Aufforderung zur Leistung der Bauhandwerksicherheit wirksam und ob die Aufforderung der Beklagten zur Erbringung in Form einer Finanzierungszusage einer Zahlungsgarantie gem. § 4 Abs. 3 des Werkvertrages im Schreiben vom 02.06.2009 rechtsmissbräuchlich war, wie der Kläger meint, oder ob die Parteien, wie die Beklagten behaupten, in der Besprechung vom 10.06.2009 einvernehmlich festgelegt haben, dass die Beklagte das Recht habe, eine Sicherheit nach § 648a BGB zu verlangen (vgl. Anlage B 3A). Auch soweit der Kläger argumentiert, das vorherige Sicherheitsverlangen der Beklagten vom 02.06.2009 sei unwirksam nur hilfsweise erfolgt, nämlich für den Fall, dass keine Finanzierungsbestätigung der Bank des Klägers vorgelegt werde, eine solche den Beklagten allerdings am 09.06.2009 schriftlich zur Verfügung gestellt worden sei, kommt es darauf nicht an, denn jedenfalls haben die Beklagten mit Schreiben vom 02.12.2009 und mit Schreiben vom 25.03.2010 ihr Sicherheitsverlangen dem Kläger gegenüber erneut unmissverständlich geltend gemacht. (d) Auf das Leistungsverweigerungsrecht aus § 648a BGB haben die Beklagten nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch nicht im Dezember 2009 verzichtet. Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht ausgeführt, dass die Beweisaufnahme keinen Beweis für die Behauptung des insoweit beweisbelasteten Klägers, dass es zu einem Verzicht der Beklagten gekommen sei, erbracht hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die überzeugenden Ausführungen des Landgerichts zur Beweiswürdigung Bezug genommen, die das Berufungsgericht teilt. (e) Die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts der Beklagten ist schließlich nicht nach Treu und Glauben, § 242 BGB, ausgeschlossen gewesen. Ein solcher Ausschluss lässt sich nicht daraus ableiten, dass die Beklagten seit Entstehung des Leistungsverweigerungsrechts über einen längeren Zeitraum keine weitere Nachfrist zur Leistung der Bauhandwerksicherheit gesetzt haben. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte zu 1) seit Entstehung des Leistungsverweigerungsrechts ab dem 17.12.2009 keine weiteren Arbeiten auf der Baustelle vorgenommen haben, weil bis zum 15.03.2010 eine witterungsbedingte Winterpause auf dem Bau herrschte; dieser Umstand erklärt aber auch, warum die Beklagten nach dem 17.12.2009 zunächst keine Notwendigkeit sahen, zeitnah eine Nachfrist zu setzen. Dem Landgericht ist zu folgen, soweit es ausgeführt hat, dass der darlegungs- und beweisbelastete Kläger keinerlei Umstände dargelegt hat, wegen derer er habe darauf vertrauen dürfen, dass die Beklagten ihr mehrfach geltend gemachtes Sicherheitsverlangen nicht weiter verfolgten. (f) Jedenfalls haben die Beklagten den Kläger mit Schreiben vom 25.03.2010 (Anlage K7) erneut zur Leistung der Sicherheit aufgefordert und eine Nachfrist bis zum 08.04.2010 gesetzt und auch ausdrücklich angekündigt, dass sie jegliche Arbeiten verweigern würden, wenn die Sicherheitsleistung bis zum Fristablauf nicht erbracht werde. Darin liegt eine erneute Aufforderung zur Sicherheitsleistung unter Androhung der Leistungseinstellung bei Fristablauf. Selbst wenn man - wie der Kläger - davon ausginge, dass das Schreiben vom 25.03.2010 keine wirksame Nachfristsetzung mit Kündigungsandrohung enthielte, konnten die Beklagten die Sicherheitsleistung auch ohne eine solche verlangen, weil diese aufgrund der endgültigen Leistungsverweigerung des Klägers entbehrlich geworden ist (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2003 - X ZR 281/02 zit. nach juris). Es entspricht allgemeinen Rechtsgrundsätzen, dass eine an sich erforderliche Fristsetzung entbehrlich ist, wenn sie reine Förmelei wäre (vgl. BGH, Urteil vom 12.09.2002 - VII ZR 344/01, NJW-RR 2003, 13), was der Fall ist, wenn der Schuldner seine Leistungsverpflichtung endgültig verweigert, wie sich aus § 281 II BGB ergibt. (g) Der Kläger hat mit Schreiben vom 29.03.2010 (Anlage K8) die Erbringung der Sicherheitsleistung endgültig zurückgewiesen, indem er unter Ziffer 3 dieses Schreibens einen Verzicht der Beklagten auf das Sicherheitsverlangen behauptet hat. Damit hat der Kläger unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er die von den Beklagten erneut geforderte Sicherheit nicht leisten werde, so dass die Beklagten auch davon ausgehen durften, dass der Kläger keine Sicherheit leisten würde, und den Beklagten bereits ab diesem Zeitpunkt ein Leistungsverweigerungsrecht zustand, ohne dass sie den Ablauf der bis zum 08.04.2010 gesetzten Frist abwarten mussten. In Anbetracht der Tatsache, dass der Kläger schon seit Juni 2009 die Sicherheitsleistung meinte nicht erbringen zu müssen und nun die erneute Aufforderung zur Erbringung der Sicherheitsleistung eindeutig zurückwies, konnten die Beklagten aus der Sicht eines objektiven Empfängers und nach der Verkehrsauffassung nur so verstehen, dass der Kläger die Erbringung der Sicherheitsleistung ernsthaft und endgültig verweigerte. Eine Nachfristsetzung war nach alledem entbehrlich. (h) Ohne Erfolg rügt der Kläger, dass die Beklagten es versäumt hätten, ihrer Fristsetzung vom 25.03.2010 eine Androhung einer Arbeitseinstellung beizufügen. Aus dem Schreiben vom 25.03.2010, dort auf S. 2 oben, ergibt sich das Gegenteil, denn dort heißt es, dass die Beklagten jegliche weitere Leistungen verweigern und den geschlossenen Werkvertrag kündigen würden, sollte bis zum 08.04.2010 keine Sicherheit nach § 648 a BGB geleistet werden. (i) Soweit die Berufung des Klägers zudem beanstandet, dass der angestellte Maurermeister der Beklagten mangels „Unternehmereigenschaft“ i.S.d. § 648 Abs. 1 BGB a.F. nicht in der Lage gewesen sei, dem Kläger mit Schreiben vom 24.03.2010 wirksam eine Frist zur Stellung der Bauhandwerksicherung zu setzen mit der Folge, dass die Fristsetzung zum 30.03.2010 gegenstandslos gewesen sei, kommt es darauf schon deshalb nicht an, weil jedenfalls auf das Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 25.03.2010 (Anlage K7) abzustellen ist, welches im Nachgang zum Schreiben vom 02.12.2009 die erneute Fristsetzung zur Stellung der Sicherheit enthielt. Aufgrund des bestehenden Leistungsverweigerungsrechts der Beklagten lag ein die fristlose Kündigung des Klägers rechtfertigender Verzug der Beklagten nicht vor, so dass der Kläger seine fristlose Kündigung nicht auf §§ 4 Nr.7, 5 Nr.4, 8 Nr.3 VOB/B stützen konnte. bb) Das Landgericht hat die Kündigung des Klägers zutreffend als freie Kündigung nach § 649 BGB ausgelegt, denn unberechtigte Kündigungen aus wichtigem Grund sind in der Regel als freie Kündigungen auszulegen (vgl. OLG Naumburg, Urteil v. 26.08.2016, 1 U 20/16, Rn. 68, zit. nach juris). Gemäß § 649 S. 1 BGB a.F. kann der Besteller bis zur Vollendung des Werkes jederzeit den Vertrag kündigen. Mit der Kündigungserklärung vom 07.04.2010 hat der Kläger eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass er sich von dem zwischen den Parteien bestehenden Vertrag lösen möchte, mit der Folge, dass die Kündigung des Klägers als freie Kündigung i.S.d. § 649 S. 1 BGB a.F. wirksam war und es zur Aufhebung des Vertrages gekommen ist. Die zeitlich nachgelagerte Kündigung der Beklagten ging damit ins Leere und ist gegenstandslos. cc) Der Kläger beanstandet ohne Erfolg, dass das Landgericht bei der Ermittlung der von den Beklagten erbrachten Leistungen ausschließlich das gerichtliche Sachverständigengutachten berücksichtigt habe, ohne auf das Privatgutachten des Privatgutachters H. einzugehen, und den Kläger dadurch in Art. 103 Abs. 1 GG verletzt habe. Das Gebot rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen sowie Widersprüchen eines Privatgutachters nachzugehen, z.B. indem es den Sachverständigen im Beisein des Privatgutachters anhört (BGH, Urteil vom 05.11.2019 - VII ZR 344/18, Rn. 11 ff. m.w.N., zit. nach juris). Ein Verstoß des Landgerichts gegen Art. 103 Abs. 1 ist nicht festzustellen. Denn das Landgericht hat schon gemäß Beweisbeschluss vom 25.04.2017 (Bl. 466 ff. d.A.) dem Gerichtssachverständigen H. für die Beurteilung des Bautenstandes ausdrücklich aufgegeben, sich auf die tatsächlichen Feststellungen der Privatsachverständigen H. vom 17. April 2010 (Anlage K10) und V. vom 9. April 2010 (Anlage B 25) zu stützen und hat den Gerichtssachverständigen ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 30.04.2018 (Bl. 625 ff. d.A.) zudem im Beisein des klägerischen Privatsachverständigen H. angehört. Vor diesem Hintergrund geht der Angriff des Klägers, das Landgericht habe das Privatsachverständigengutachten von Herrn H. übergangen, ins Leere. Das Landgericht hat auf S. 8 des Urteils zudem ausgeführt, dass es sich auf die Ausführungen des Gerichtssachverständigens H. in seinem Gutachten vom 26.09.2017 nebst Ergänzungen vom 21.02.2018 stütze, dass es aber auch die Ansätze des Gutachtens aufgrund der detaillierten Anhörung des Sachverständigen teilweise korrigiere. Auch daraus folgt, dass sich das Landgericht mit den Einwendungen des Klägers - entgegen dessen Rüge - sehr wohl auseinandergesetzt und im Rahmen der mündlichen Anhörung im Beisein des Privatsachverständigen des Klägers verbleibende Fragen geklärt hat, also Streitpunkte zwischen dem Gerichtssachverständigen und dem Privatgutachter kritisch gewürdigt hat. Eine solche Würdigung liegt nur dann nicht vor, wenn sie sich weder aus dem Protokoll der Anhörung des Sachverständigen noch aus den Entscheidungsgründen ergibt (BGH, Beschluss vom 21.01.2010 - VII ZR 97/08), was hier nicht der Fall ist. Vor diesem Hintergrund ist entgegen der Ansicht des Klägers auch die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens nicht veranlasst. dd) Dem Kläger ist zwar zuzugeben, dass die im Hinweisbeschluss des Berufungsgerichts vom 02.01.2020 genannten Zahlen nicht richtig sind (vgl. S. 9 des Schriftsatzes vom 09.06.2020 = Bl. 949 f. d.A.), weil einem geschätzten Bautenstand von 45 % ein Betrag von 717.131,95 € brutto entspricht, jedoch ergibt sich aus dem landgerichtlichen Urteil auf S. 8 f. (= Bl. 662 f. d.A.), dass das Landgericht die richtigen Zahlen zugrunde gelegt hat, nämlich einen vom Gerichtssachverständigen H. gemäß Gutachten vom 21.02.2018 geschätzten Leistungsstand von 45 % (= 717.131,95 € brutto = 602.631,89 € netto), so dass von diesen Zahlen auszugehen ist. ee) Der Kläger vermag nicht mit Erfolg geltend zu machen, der Bautenstand sei entsprechend der Aufstellung der Beklagten vom 17.12.2009 (Anlage K14) viel geringer gewesen als vom Gerichtssachverständigen geschätzt und vom Landgericht angenommen. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang die Ansicht vertritt, die Anlage K14 sei ein Anerkenntnis, ist ihm nicht zu folgen. Das als „Aufstellung“ bezeichnete Schreiben der Beklagen vom 17.12.2009 listet zwar die noch anfallenden Arbeiten/Gewerke auf, es stellt jedoch kein Anerkenntnis im Rechtssinne hinsichtlich des Bautenstandes dar. Dies folgt bereits in zeitlicher Hinsicht zunächst aus dem Umstand, dass die Parteien am 17.12.2009 noch keine Veranlassung zur Feststellung des Bautenstandes hatten, denn zu diesem Zeitpunkt bestand der Werkvertrag fort und die fristlose Kündigung des Klägers vom 07.04.2010 war nicht absehbar. Hinzukommt, dass - worauf die Beklagten zutreffend hinweisen - die Auflistung in der Anlage K14 auch nicht vollständig ist. Dies ergibt sich einerseits im Vergleich mit den Aufstellungen der Privatsachverständigen H. (Anlage K10) und V. (Anlage B25), die allerdings keine konkreten Mengen enthalten, und andererseits auch mit den Ausführungen des Gerichtssachverständigen H. in seinem Gutachten vom 26.09.2017 (Bl. 493 ff. d.A., Anlage GA1), der bei seiner Schätzung das Angebot der Beklagten, die Schlussrechnung und das Aufmaß zugrunde gelegt hat (vgl. Bl. 499 d.A.). Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Parteien nach der Kündigung des Vertrages im April 2010 auch nicht die Anlage K14 zugrunde gelegt haben, sondern sich am 09.04.2010 getroffen haben, um gemeinsam den Bautenstand aufzunehmen (Anlage K10). Gerade dieser Umstand zeigt, dass die Parteien damals selbst die Anlage K14 nicht als verbindliche Bautenstandsfeststellung im Sinne eines Anerkenntnisses der Beklagten verstanden haben. Ein mit Rechtsbindungswillen der Beklagten abgegebenes Anerkenntnis i.S.d. § 781 BGB ist nach alledem dem Schreiben der Beklagten in der Anlage K14 nicht zu entnehmen. ff) Die Berufung des Klägers ist zudem unbegründet, soweit dieser angebliche Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 92.815,54 € geltend macht. Der Kläger hat gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten aus § 13 Abs. 5 Nr. 1, Nr. 2 VOB/B, denn die Voraussetzungen dafür sind nicht gegeben. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei ausgeführt, dass die Beklagten dem Kläger auch im April 2010 noch ihr Leistungsverweigerungsrecht aus § 648a Abs. 1 BGB a.F. entgegenhalten konnten. (1) Dem steht nicht entgegen, dass der Vertrag von Seiten des Klägers gekündigt worden war, denn die Kündigung führt zwar zur Beendigung des Vertragsverhältnisses, gleichwohl ist auch hier noch ein Sicherungsbedürfnis zu bejahen, weil auch nach der Kündigung vom Unternehmer noch nacherfüllt werden muss und ihm auch im Hinblick auf erbrachte Leistungen und deren Vergütung eine Sicherheit zur Verfügung stehen muss (BGH, Urteil vom 06.03.2014 - VII ZR 349/12, Rn. 14; KG, Urteil vom 15.06.2018 - 21 U 140/17, NJW 2019, 683, Rn. 19; Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage, Teil 9, Rn. 137 m.w.N.). (2) Besteht ein Leistungsverweigerungsrecht des Unternehmers, kann der Besteller weder die Voraussetzungen für die Selbstvornahme auf Kosten des Unternehmers schaffen noch einen anderen auf Zahlung gerichteten Anspruch herbeiführen (BGH, Urteil vom 16.04.2009 - VII ZR 9/08, rn. 14 f., zit. nach juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 21.12.2018 - 8 U 55/17, NJW 2019, 2098, Rn. 63, zit. nach juris). Der BGH führt in der Entscheidung vom 16.04.2009 aus, dass der Unternehmer, der bereits erfolglos berechtigterweise eine Sicherheit nach § 648a BGB verlangt hat, berechtigt ist, die Mängelbeseitigung zu verweigern und deshalb nicht in Verzug mit der Mängelbeseitigung geraten könne (BGH, Urteil vom 16.04.2009 - VII ZR 8/09, Rn. 15). Ein Kostenerstattungsanspruch oder ein Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gemäß § 633 BGB könne ebensowenig entstehen wie ein Anspruch aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B. Der Besteller könne im Fall des Bestehens eines Leistungsverweigerungsrechts des Unternehmers weder die Voraussetzungen der Selbstvornahme auf Kosten des Unternehmers schaffen noch einen anderen auf Zahlung gerichteten Anspruch herbeiführen, der den fruchtlosen Ablauf der Mängelbeseitigung voraussetze, denn die Aufforderung, Mängel binnen angemessener Frist zu beseitigen, gehe in diesen Fällen ins Leere (OLG Karlsruhe, Urteil vom 21.12.2018 - 8 U 55/17, NJW 2019, 2098, Rn. 63, zit. nach juris, m.w.N.). Vorliegend hatten die Beklagten dem Kläger - trotz seines mit Schreiben vom 29.04.2010 verhängten Baustellenverbots (Anlage B26) - mit Schreiben vom 30.04.2010 (Anlage B27) ausdrücklich die Mängelbeseitigung nach Stellung einer Sicherheit angeboten, der Kläger stellte die Sicherheit jedoch in der Folgezeit weiter nicht. Das der Beklagten aus § 648a Abs. 5 BGB a.F zustehende Leistungsverweigerungsrecht bestand innerhalb der zur Beseitigung der Mängel gesetzten Frist vom 22.09.2010 fort genau wie das Recht der Beklagten zur Nachbesserung, welches der Kläger durch die Ersatzvornahme vereitelt hat. (3) Soweit sich der Kläger auf die Entscheidung des BGH vom 22.01.2004 (Az: VII ZR 68/03) beruft, in der dieser ausgeführt hat, dass der Werkunternehmer nach der Abnahme nach fruchtlosem Ablauf der Nachfrist zur Sicherheitsleistung von der Pflicht zur Mängelbeseitigung frei werde, weil der Vertrag nach § 643 S. 2 BGB nach Fristablauf aufgehoben sei, und ihm dann nur eine um den mängelbedingten Minderwert verkürzte Vergütung zustehe, verhilft dies dem Kläger nicht zum Erfolg. Schon vom Sachverhalt ist der, dieser Entscheidung des BGH zugrundeliegende Fall mit dem hier zur Entscheidung stehenden Sachverhalt nicht vergleichbar, denn im dortigen Fall war es bereits zur Abnahme gekommen, woran es vorliegend fehlte, nachdem der Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 21.04.2010 (Anlage K12) die Abnahme ausdrücklich verweigert hatte. Dies hatte zur Folge, dass die Beklagten auch noch zur Nachbesserung berechtigt waren. Sie waren zudem auch zur Mängelbeseitigung bereit, bestanden allerdings auf ihrem Leistungsverweigerungsrecht aus § 648a BGB, so dass sie mit der Mängelbeseitigung nicht in Verzug geraten und vom Kläger die Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 VOB/B nicht geschaffen werden konnten (vgl. BGH, Urteil vom 16.04.2009, - VII ZR 9/08, Rn. 14 f., zit. nach juris; BGH, Urteil vom 27.09.2007 - VII ZR 80/05, Rn. 46, zit. nach juris). b) Die zulässige Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg und führt zu der aus dem Tenor ersichtlichen Abänderung des landgerichtlichen Urteils, im Übrigen ist sie zurückzuweisen. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen: aa) Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Berufung der Beklagten zulässig, insbesondere entspricht die Berufungsbegründung den Erfordernissen des § 520 Abs. 3 ZPO. Auch handelt es sich bei dem von den Beklagten gestellten Berufungsantrag nicht um eine unzulässige Klageänderung i.S.d. § 533 ZPO. (1) Gemäß § 520 Abs. 3 S.2 Nr. 2 ZPO muss eine Berufungsbegründung die Bezeichnung der Umstände enthalten, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Hieraus folgt, dass der Berufungsführer die Punkte anzugeben hat, die aus seiner Sicht rechtlich unzutreffend sind und die Gründe darzulegen hat, aus denen sich die Erheblichkeit für eine andere, ihn günstige Entscheidung ergibt (BGH, Urteil vom 13.11.2011- VI ZR 414/00, Rn. 6, zit. nach juris). Da die Berufungsbegründung erkennen lassen soll, aus welchen tatsächlichen und rechtlichen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält, hat dieser diejenigen Punkte rechtlicher Art darzulegen, die er als unzutreffend ansieht, und dazu die Gründe anzugeben, aus denen er die Fehlerhaftigkeit jener Punkte und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung herleitet. Zur Darlegung der Fehlerhaftigkeit ist somit lediglich die Mitteilung der Umstände erforderlich, die das Urteil aus der Sicht des Berufungsklägers in Frage stellen. Besondere formale Anforderungen werden nicht gestellt; für die Zulässigkeit der Berufung ist insbesondere ohne Bedeutung, ob die Ausführungen in sich schlüssig oder rechtlich haltbar sind (BGH, Beschluss vom 21.05.2003 - VIII ZB 133/02, Rn.10, zit. nach juris), erforderlich ist lediglich, dass die Begründung der Berufung auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten ist. Die Verwendung rein formularmäßiger Sätze und allgemeiner Rechtsanwendungen reicht demgegenüber nicht aus (BGH, Urteil vom 24.01.2000 - II ZR 172/98, Rn. 4, zit. nach juris). Die Berufungsbegründung der Beklagten genügt diesen Anforderungen, denn die Beklagten rügen einzelne Positionen, die vom Landgericht bei der Berechnung der Vergütung abgezogen wurden (Bl. 706 d. A.) und welche vom Landgericht vorgenommenen Abzüge aus Sicht der Beklagten konkret nicht nachvollziehbar seien. Der Vortrag der Beklagten ist insoweit auf den Einzelfall zugeschnitten und stellt keine unzulässige formularmäßige Rüge dar. (2) In dem einheitlichen Berufungsantrag der Beklagten ist - entgegen der vom Kläger vertretenen Ansicht - auch keine unzulässige Klageänderung i.S.d. §§ 533, 263 ZPO zu sehen. (a) Eine Klageänderung liegt vor, wenn der Streitgegenstand der Klage oder der Widerklage in der zweiten von der ersten Instanz abweicht (§ 533 ZPO, BeckOK/Wulf, Rn.4). Nach dem vorherrschenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff bestimmt sich der Streitgegenstand anhand des (Wider-) Klageantrags und des zur Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalts (BGH, Urteil vom 10.09.2009 – VII ZR 152/08, Rn. 13, zit. nach juris), wobei die Beurteilung, ob eine Identität eines Streitgegenstandes vorliegt, eine wertende Betrachtung erfordern kann (§ 322 ZPO, BeckOK/Gruber, Rn. 20.1). Der BGH führt in seinem Urteil vom 10.09.2009 aus: „Der Streitgegenstand wird bestimmt durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger geltend gemachte Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet. Zum Klagegrund sind alle Tatsachen zu rechnen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden, den Sachverhalt seinem Wesen nach erfassenden Betrachtungsweise zu dem zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören, den der Kläger zur Stützung seines Rechtsschutzbegehrens dem Gericht zu unterbreiten hat (BGH, Urteil vom 19. Dezember 1991 - IX ZR 96/91, BGHZ 117, 1, 5, Rn. 14 m.w.N; BGH, Urteil vom 24. Januar 2008 - VII ZR 46/07, BauR 2008, 869 = NZBau 2008, 325 = ZfBR 2008, 360).“ (b) Bei Anwendung dieser Grundsätze zeigt sich, dass die Beklagte zu 1) in der ersten Instanz zwei Widerklageanträge gestellt haben, indem sie mit dem Widerklageantrag zu 1) den Werklohn für bereits erbrachte Leistungen in Höhe von € 186.839,23 (vgl. S. 42 des Schriftsatzes vom 25.01.2011 = Bl. 60 f. d. A.) und mit dem Widerklageantrag zu 2) einen Anspruch auf entgangenen Gewinn in Form einer Pauschale in Höhe von 5% der „nicht ausgeführten Leistungen“, nämlich in Höhe von € 38.713,08 (vgl. S. 43 des Schriftsatzes vom 25.01.2011 = Bl. 61 d. A.), geltend gemacht hat, wobei sie bereits erstinstanzlich vorgetragen hat, dass ihr für verschiedene Positionen ein Anspruch in Höhe von € 86.121,29 zustehe (vgl. S. 136 des Schriftsatzes vom 05.04.2011 = Bl. 261 d. A.). In der Berufungsinstanz machen die Beklagten nunmehr einen einheitlichen Zahlungsantrag in Höhe von insgesamt € 171.855,18 geltend (vgl. S. 1 der Berufungsbegründung vom 28.09.2018 = Bl. 705 d.A.) und schlüsseln diesen lediglich in der Begründung dahingehend auf, dass hiervon € 77.233,89 brutto auf „erbrachte Leistungen“ (Bl. 709 d.A.) und € 8.500 auf technische Beratung sowie € 86.121,29 auf „entgangenen Gewinn“ (Bl. 712 d.A.) entfielen. Sowohl in der ersten Instanz als auch in der Berufungsinstanz machen die Beklagten also einen Anspruch aus § 649 S. 2 BGB a.F. geltend. Gemäß § 649 S.2 BGB a.F. (in der bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung) ist der Unternehmer bei einer freien Kündigung berechtigt, die vereinbarte Vergütung unter Anrechnung dessen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt, zu fordern. Es handelt sich hierbei um einen einheitlichen Vergütungsanspruch des Unternehmers, bei dessen Berechnung eine Vergütung für bereits erbrachte und nicht erbrachte Leistungen („entgangener Gewinn“) ermittelt wird. Während die Beklagten diesen einheitlichen Vergütungsanspruch erstinstanzlich in zwei verschiedenen Widerklageanträgen aufgespalten haben, ist der Berufungsantrag der Beklagten einheitlich gefasst und im Antrag nicht nach den Teilansprüchen aufgeteilt. Dies allein begründet allerdings noch keine Veränderung des Streitgegenstandes, denn eine solche wäre nur dann gegeben, wenn mit der Veränderung der Anträge gleichzeitig eine Veränderung des Prüfungs- und Entscheidungsumfangs des Gerichts gemäß § 308 Abs. 1 S. 1 ZPO einherginge und diese nicht von § 264 ZPO erfasst würde (OLG Köln, Urteil vom 09.03.2012 - 6 U 61/11, BeckRs 2013, 11612, Rn. 11 m.w.N.). Das ist vorliegend nicht der Fall, denn die Beklagten begehren in beiden Instanzen die Zahlung einer Geldsumme, wobei der zugrundeliegende Sachverhalt der Abrechnung eines gekündigten Pauschalpreisvertrages der gleiche bleibt. Es kann vorliegend bei wertender Betrachtung keinen Unterschied machen, ob die Geldsumme in einem einzelnen Antrag oder in zwei verschiedenen Anträgen geltend gemacht wird, wenn der Grund des Zahlungsbegehrens (der Werkvertrag) und die Berechnungsgrundlage hierfür doch einheitlich sind. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich bei Auslegung des Antrags der Beklagten unter Hinzuziehung der Berufungsbegründung eindeutig ergibt, auf welche, bereits erstinstanzlich geltend gemachten, Positionen sich der Antrag der Beklagten bezieht. Die Beklagten machen einen Anspruch auf Restvergütung aus dem Werkvertrag nebst entgangenen Gewinn geltend, und der diesem Anspruch zugrundeliegende Lebenssachverhalt bleibt ebenfalls gleich. Auch den Klageantrag erweitert die Beklagte nicht, sodass es sich nach dem zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff vorliegend um einen Streitgegenstand handelt. Diese Beurteilung steht auch im Einklang mit der Entscheidung des BGH vom 18.05.2017 (Az: VII ZR 122/14, Rn. 23, zit. nach juris), in der der BGH ausgeführt hat, dass keine Änderung des Streitgegenstandes erfolge, wenn der Kläger nur die Art der Schadensberechnung wechsele, ohne seinen Klageantrag zu erweitern oder diesen auf einen anderen Lebenssachverhalt zu stützen (vgl. auch BGH, Urteil vom 14.05.2012 - II ZR 130/10, Rn. 20, zit. nach juris; BGH, Urteil vom 24.01.2002 - III ZR 63/01, Rn. 10, zit. nach juris, jeweils zum Übergang vom positiven zum negativen Interesse; BGHZ 115, 286, 291 f., Rn. 21, zit. nach juris, zum Übergang vom großen zum kleinen Schadensersatz; BGH, Urteil vom 17.06.1992 - I ZR 107/90,Rn. 23, zit. nach juris, zum Übergang vom Verletzergewinn auf entgangene Lizenz). Es stelle deshalb auch keine Änderung des Streitgegenstands dar, wenn ein Kläger seinen gemäß § 179 Abs. 1 BGB zu ersetzenden Schaden zunächst nach dem negativen Interesse (Vertrauensschaden) berechnet und im Laufe des Verfahrens die Berechnung dahingehend ändere, dass er nunmehr statt dessen Ersatz des positiven Interesses (Erfüllungsinteresses) begehre, sofern Klageantrag und Lebenssachverhalt unverändert blieben. Ohne Erfolg beruft sich der Kläger in diesem Kontext auf das Urteil des BGH vom 08.11.2017 (Az: VII ZR 82/17), welches jedoch vom Sachverhalt her auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar ist. Denn in der dem Urteil vom 08.11.2017 zugrundeliegenden Sachverhaltskonstellation, in der der BGH über die Verbindung zweier Verfahren zu entscheiden hatte, hatte die dortige Klägerin in zwei Verfahren keinen einheitlichen Anspruch geltend gemacht, sondern zwei unterschiedliche Ansprüche, nämlich einerseits einen Entschädigungsanspruch aus § 642 BGB und andererseits einen Vergütungsanspruch aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B (2002). Nach alledem handelt es sich bei dem Berufungsantrag der Beklagten um eine Fortführung des bereits erstinstanzlich verfolgten Zahlungsbegehrens mit der Folge, dass keine unzulässige Klageänderung gegeben ist. bb) Die Berufung der Beklagten ist in der Sache zu dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen ist sie zurückzuweisen. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen: Die Beklagten haben gegen den Kläger aus § 649 S. 2 BGB a.F. einen Restvergütungsanspruch in Höhe von insgesamt 90.632,99 € (dazu unter (1)), während dem Kläger kein Rückzahlungsanspruch gegen die Beklagten zusteht (dazu unter (2)). (1) Nach § 649 S. 2 BGB a.F. ist der Unternehmer nach der Kündigung des Bestellers berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Durch diesen Anspruch soll der Unternehmer wirtschaftlich so gestellt werden, als ob der Vertrag erfüllt worden wäre, wobei er sich dasjenige anrechnen lassen muss, war er durch die Kündigung an Aufwendungen erspart hat. Dementsprechend muss der Unternehmer zur Begründung seines Anspruchs aus § 649 Satz 2 BGB grundsätzlich vortragen, welcher Anteil der vertraglichen Vergütung auf die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen entfällt und darüber hinaus vertragsbezogen darlegen, welche Kosten er hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen erspart hat (BGH, Urteil vom 07.11.1996 - VII ZR 82/95, BauR 1997, 304).Nach den Grundsätzen zur Abrechnung eines gekündigten Pauschalpreisvertrags hat der Unternehmer die erbrachten Leistungen darzulegen und von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen; ferner muss der Unternehmer das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen (BGH, Urteil vom 17.06.2004, VII ZR 337/02). Wenn er eine diesen Anforderungen genügende Abrechnung vorgelegt hat, ist es Sache des Auftraggebers darzulegen und zu beweisen, dass der Unternehmer höhere Ersparnisse erzielt hat, als er sich anrechnen lassen will (BGH, Urteil vom 21.12. 1995 - VII ZR 198/94, BGHZ 131, 362; Urteil vom 11.02.1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365). Die Anforderungen, die dabei an die Abrechnung des gekündigten Werkvertrages zu stellen sind, ergeben sich daraus, welche Angaben der Besteller zur Wahrung seines Interesses an sachgerechter Verteidigung benötigt (BGH, Urteil vom 14.01.1999 - VII ZR 277/97, BGHZ 140, 263). Der Unternehmer muss über die kalkulatorischen Grundlagen der Abrechnung so viel vortragen, dass dem für höhere ersparte Aufwendungen darlegungs- und beweisbelasteten Besteller eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglicht wird (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage, 9. Teil Rn. 28). (2) Nach diesen Grundsätzen ergibt sich für die von den Beklagten geltend gemachten Anspruch aus § 649 S. 2 BGB Folgendes: (a) Die Beklagten haben mit ihrer Schlussrechnung vom 31.05.2010 (Anlage B 28) abgerechnet. Während sie darin die erbrachten Leistungen dargestellt und für die nicht ausgeführten Leistungen pauschaliert 5 % als entgangenen Gewinn geltend gemacht haben (S. 12 der Anlage B 28), haben die Beklagten in ihrer Berufungsbegründung vom 28.09.2018 (dort S. 6 ff. = Bl. 710 ff. d.A.) ausgeführt, dass sie gemäß S. 136 ihres Schriftsatzes vom 05.04.2011 (= Bl. 261 d.A.) bereits einen Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinn gemäß § 649 S. 2 BGB in Höhe von 86.121,29 € verlangt und auf ca. 100 Seiten dieses Schriftsatzes eine umfangreiche Berechnung vorgenommen hätten, so dass der entgangene Gewinn vorrangig unter Zugrundelegung dieser Berechnung und nur hilfsweise unter Rückgriff auf die Pauschale (5 %) geltend gemacht worden sei. Dass in der Schlussrechnung der Ansatz von 5 % verfolgt worden sei, stehe dem nicht entgegen, da es sich um einen Schadensersatzanspruch handele, der unabhängig von der Schlussrechnungsstellung geltend gemacht werden könne. Der Beklagten zu 1) stünde danach für die Tischler- und Zimmererarbeiten in Höhe der an die Subunternehmer gezahlten Beträge entgangener Gewinn für die bereits angefertigten Fenster und Holzrahmenbauelemente in Höhe von mindestens 72.213,29 € zu, zu dessen Einzelheiten die Beklagten auch im Schriftsatz vom 22.06.2018 (Bl. 637 ff. d.A.) weiter vorgetragen haben. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass der vom Landgericht zugesprochene Anspruch der Beklagten auf pauschalierten entgangenen Gewinn auf § 649 S. 3 BGB beruht, der allerdings erst in der Gesetzesfassung vom 23.10.2008 mit Wirkung ab dem 01.01.2009 geregelt worden ist, d.h. erst nach Abschluss des Werkvertrages der Parteien eingeführt wurde und damit gemäß Art. 229 § 19 BGBEG keine Anwendung auf den vorliegenden Fall findet. Dies hat zur Folge, dass sich der Anspruch der Beklagten allein nach dem für den Werkvertrag geltenden § 649 S. 2 BGB (in der Fassung bis zum 31.08.2008) richtet. Die Beklagten machen die Pauschalierung nach § 649 s. 3 BGB in zweiter Instanz ausdrücklich auch nicht mehr geltend, aber das Gericht ist ohnehin nicht an die Rechtsauffassungen der Parteien gebunden, sondern gemäß § 308 Abs. 1 ZPO lediglich an die Anträge, so dass hier allein der Anspruch aus § 649 S. 2 BGB maßgebend ist. (b) Zu Recht hat sich das Landgericht für die Ermittlung der bereits erbrachten Leistungen der Beklagten zu 1) bezogen auf die in sich schlüssigen, differenzierten und nachvollziehbaren Ausführungen des Gerichtssachverständigen H. in seinem Gutachten vom 26.09.2017 (Bl. 493 ff. d.A.), seinem Ergänzungsgutachten vom 21.02.2018 (Bl. 539 ff. d.A.) sowie seinen Angaben in der mündlichen Anhörung vom 30.04.2018 (Bl. 625 ff. d.A.), der den Bautenstand unter Berücksichtigung der Feststellungen der beiden Privatsachverständigen in den Anlagen K10 und B 25, des Aufmaßes (Anlage B30) und des ergänzenden Parteivortrags überzeugend auf 45 % geschätzt hat, und erbrachte Leistungen im Wert 717.131,95 € brutto angenommen. Diese hat das Landgericht sodann zugunsten des Klägers wegen der Positionen 3.030 (Gitterträger), 3.040 (Konsolen), 3.050 (Zulage Gerüstbau Treppenhaus), 7.10 (Dichtungsschlämme) und 7.020 (Kalksandsteinmauerwerk) um insgesamt 9.986,27 € nach unten korrigiert hat. Soweit das Landgericht darüber hinaus weitere Abzüge in Höhe von 22.313,25 € vorgenommen hat, wenden sich die Beklagten dagegen mit ihrer Berufung. (aa) Ohne Erfolg rügen die Beklagten den vom Landgericht vorgenommenen Abzug für die Position 22.010 (Aufzug), für die das Landgericht lediglich eine erbrachte Leistung in Höhe von 1.937,75 € netto abzüglich 12,39 % (Demontageleistung des Subunternehmers) angenommen hat statt der seitens der Beklagten in Rechnung gestellten 14.685,00 € netto. Soweit die Beklagten erstinstanzlich ausgeführt haben, dass der Subunternehmer H.L. bereits Leistungen wie die Demontage erbracht und in Rechnung gestellt habe (Anlage B 84: Rechnung über 1.936,75 € netto), ist das Landgericht ihnen zutreffend gefolgt, wohingegen sich aus der Rechnung in der Anlage B 85 zutreffend kein weitergehender Anspruch der Beklagten ergibt. Denn diese Rechnung stellt eine pauschale Abschlagsrechnung über 6.400,00 € dar, aus der sich nicht entnehmen lässt, welche Leistungen der Subunternehmer konkret erbracht haben will. Dies haben auch die Beklagten nicht konkret dargelegt, sondern im Schriftsatz vom 05.04.2011 (dort S. 134 = Bl. 259 d.A.) vielmehr noch selbst ausgeführt, diese Leistungen seien insgesamt noch nicht erbracht worden. In der Schlussrechnung (Anlage B28) haben die Beklagten die Position 22.010 mit 14.685,00 € eingestellt. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass der Begriff der „erbrachten Leistungen“ i.S.d. § 649 BGB a.F. sowie der VOB/B nicht aufwands-, sondern erfolgsbezogen ist und insoweit nur solche Bauleistungen als erbracht anzusehen sind, die im Bauwerk verkörpert sind (Lederer in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB-Kommentar, Teil A/B, 7. Auflage 202, Teil 8 Rn. 33). Soweit die Beklagten vortragen, der Anteil der Demontageleistung habe zu dem ursprünglich vereinbarten Positionspreis von 24.250,00 € ins Verhältnis gesetzt werden müssen (statt den an den Subunternehmer gezahlten Betrag zugrunde zu legen), fehlt es an konkreten Angaben der Beklagten, welchen Anteil die Demontageleistung an dem Pauschalpreis ausgemacht haben soll. Diesen Vortrag haben die Beklagten nicht gehalten, so dass es bei dem vom Landgericht vorgenommenen Abzug bleibt. (bb) Demgegenüber ist der vom Landgericht darüber hinaus vorgenommene Abzug in Höhe weiterer 15.913,25 € (= Differenz von 22.313,25 € und 6.400,00 €) von den Beklagten zu Recht als nicht nachvollziehbar gerügt worden. Die Positionen 4.100 (Abbruch Betonstützen und Brüstungsbalken), 6.030 (Stahlbetonwände bis 30 cm), 6.050 (Filigrandecke) und 6.090 (Treppenpodeste aus Ortbeton) sind auch nach der mündlichen Anhörung des Sachverständigen als erbrachte Leistungen anzusehen. Zwar hat der Sachverständige H. in der mündlichen Anhörung vom 30.04.2018 (Bl. 625 ff. d.A.) die klägerischen Einwendungen aus dem Schriftsatz vom 23.04.2018 (Bl. 592 ff. d.A.) zu diesen Punkten für plausibel gehalten, allerdings betrafen die klägerischen Einwendungen ausschließlich die Frage, ob die Beklagten in den einzelnen Positionen richtig abgerechnet haben, was angesichts der Tatsache, dass die Parteien einen Pauschalpreisvertrag abgeschlossen hatten, nicht erheblich ist. Denn in § 1 (6) des Werkvertrages (Anlage K1) ist ausdrücklich geregelt, dass Abweichungen in den von der Beklagten für ihre Kalkulation ermittelten Maßen, Mengen und Massen keine Nachforderungen zum Festpreis ergeben. Umgekehrt ist auch der Kläger als Besteller auch an die Festpreise auch für die erbrachten Leistungen gebunden, solange die Leistungen wie hier als solche vollständig erbracht worden sind. (cc) Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass die Baustelleneinrichtung für die Zeit vom Juni 2009 bis April 2010 vorgehalten wurde und damit über die ursprünglich kalkulierte und vertraglich geschuldete Zeit hinaus auf der Baustelle aufgebaut war, und die Position 2.020 dementsprechend zu Recht voll anerkannt. (dd) Zutreffend hat das Landgericht weiter die Position 8.010 (Stahlbau) als voll erbrachte Leistung anerkannt. Der Einwand des Klägers, dass aufgrund der veränderten Planungs- und Ausführungssituation ein Abzug in Höhe von 47.500 € vorzunehmen sei, greift nicht durch, denn aus der Leistungsbeschreibung der Beklagten in der Anlage K2 (dort Ziffer 8.010) folgt, dass die Herstellung der tragenden Konstruktion für die Aufstockung (3. OG und Staffelgeschoss) aus einer grundierten Stahlkonstruktion gemäß Statik geschuldet war, nicht aber, dass auch das Staffelgeschoss selber in Stahlbauweise konstruiert werden musste. Eine tragende Stahlkonstruktion für das 3. OG und das Staffelgeschoss hat die Beklagte zu 1) aber unstreitig hergestellt, so dass sie hierfür das volle Entgelt beanspruchen kann. Soweit später durch ein weiteres Statik-Büro eine Holzbauweise für das Staffelgeschoss vorgesehen wurde, hätte es dem Kläger oblegen, eventuelle Kostenersparnisse gegenüber den Beklagten geltend zu machen. Diesen Weg sieht auch Ziffer 3 der Besonderen Vertragsbedingungen zum Bauvertrag (BVB) (Anlage K1), die Vertragsbestandteil geworden sind, ausdrücklich vor. Wird eine solche Vereinbarung jedoch nicht getroffen, bleibt es bei den vereinbarten Pauschalpreisen. (ee) Zu den erbrachten Leistungen gehören grundsätzlich aber nicht die noch nicht angelieferten und noch nicht eingebauten Bauteile. Die Beklagten haben für Tischler- und Zimmererarbeiten insgesamt 92.137,56 € in Rechnung gestellt, nämlich für die Position 9.070 (Fertigung der Holzrahmenwände und der Dachkonstruktionen) einen Betrag in Höhe von 28.665,56 € und für die Positionen 17.030 bis 17.530 (Tischlerarbeiten) einen Betrag in Höhe von 63.472,00 €. Diese Positionen betreffen Leistungen, zu deren Anlieferung auf der Baustelle und zu deren Einbau im Bauvorhaben des Klägers es unstreitig nicht mehr gekommen ist, so dass diese nicht im Bauwerk verkörpert sind. Davon ist das Landgericht zutreffend ausgegangen, denn der BGH nimmt in solchen Fällen gerade keine erbrachte Leistung an (BGH, Urteil vom 07.01.2003 - X ZR 16/01, Rn. 16; BGH Urteil vom 09.03.1995 - VII ZR 23/92, jeweils zit. nach juris; OLG Köln, Urteil vom 17.03.2021 - 11 U 281/19; OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.03.2020 - 22 U 222/19, Rn. 127, jeweils zit. nach juris). (c) Die Beklagte zu 1) hat aus § 649 S. 2 BGB a.F. darüber hinaus einen Anspruch auf „entgangenen Gewinn“, nämlich auf die vertraglich vereinbarte Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen unter Anrechnung dessen, was sie infolge der Nichtausführung an Aufwendungen erspart hat, für folgende Positionen: (aa) Soweit der Sachverständige H. zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die Beklagte zu 1) die technische Beratung nicht vollständig erbracht habe und insoweit einen Abzug in Höhe von 8.500 € vorgenommen hat, steht den Beklagten zu 1) ein Vergütungsanspruch in gleicher Höhe zu, weil sie nachvollziehbar vorgetragen haben, insoweit keine Aufwendungen erspart zu haben. Davon ist allerdings der Nachlass in Höhe von 12,39 % abzuziehen, so dass ein Betrag in Höhe von 7.446,85 € verbleibt. (bb) Für die Zimmererarbeiten ergibt sich ein Anspruch der Beklagten zu 1) aus § 649 S. 2 BGB a.F. in Verbindung mit § 242 BGB in Höhe von 22.562,29 €, denn der Bundesgerichtshof hat in den oben zitierten Entscheidungen (BGH, Urteil vom 07.01.2003 - X ZR 16/01, Rn. 16; BGH Urteil vom 09.03.1995 - VII ZR 23/92, jeweils zit. nach juris) ausgeführt, dass der Auftraggeber ausnahmsweise nach den Geboten von Treu und Glauben, § 242 BGB, gehalten sein könnte, bereits hergestellte Bauteile zu übernehmen und angemessen zu vergüten (BGH Urteil vom 09.03.1995 - VII ZR 23/92, Rn. 14, zit. nach juris), wenn der Werkunternehmer keine eigene Verwendungsmöglichkeit für die hergestellten Bauteile und sein Angebot vorbehaltlos abgegeben habe und eine Verwendung für den Besteller unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere auch der Gründe für die Kündigung, zumutbar gewesen sei. In Anwendung dieser Grundsätze kommt das Berufungsgericht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sowie der anschließenden Stellungnahmen der Parteien nach § 242 BGB zu dem Ergebnis, dass diese Ausnahmeregelung vorliegend für die Zimmererarbeiten geboten ist und der Kläger gehalten gewesen wäre, die Holzrahmenwände abzunehmen und der Beklagten zu 1) zu vergüten. Denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Berufungsgerichts aufgrund der glaubhaften Aussage des Zeugen R. B. (Bl. 1217 R ff. d.A.) fest, dass die für das Bauvorhaben des Klägers maßangefertigten Holzrahmenwände komplett fertig hergestellt und bereits auf einen Lkw verladen worden waren, als es geheißen habe, er solle das Material doch nicht an den Kläger ausliefern. Das sei, so der Zeuge B., wahrscheinlich irgendwann Anfang Januar 2010 gewesen und in der Folgezeit, d.h. im Zeitraum bis zum 14.04.2010, habe es seitens des Bauleiters der Beklagten, Herrn H., dann die zweite Information gegeben, dass jetzt wirklich Schluss sei, so dass die nicht anderweitig verwend- und verwertbaren Holzbauteile letztlich nicht länger aufbewahrt, sondern in der Rohstoffverwertung entsorgt worden seien. Nach der ebenfalls glaubhaften Aussage des Zeugen I. H. (Bl. 1219 R ff. d.A.) steht des Weiteren fest, dass die Aufstellung der Holzrahmenwände vom Kläger gestoppt worden ist. Der Zeuge H. hat anschaulich und nachvollziehbar bekundet, dass die bereits verladenen Holzteile kurzfristig und völlig überraschend doch nicht hätten ausgeliefert werden sollen, weil noch ein Staffelgeschoss habe errichtet werden sollen (Bl. 1221 d.A.). Der Zeuge H. hat des Weiteren ausgesagt, dass dem Kläger die Holzrahmenwände später auch noch von Seiten der Beklagten angeboten worden seien. Soweit der Kläger persönlich diesem Vortrag in der mündlichen Verhandlung vom 12.04.2021 entgegengetreten ist, ist sein Bestreiten erstmals in der Berufungsinstanz erfolgt und damit im Sinne des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO verspätet, denn die Beklagten hatten erstinstanzlich bereits mit Schriftsatz vom 09.02.2015 (Seite 14 f. = Bl. 400 f. d.A.) vorgetragen, dass die Konstruktion dem Kläger mehrfach vergeblich angeboten worden sei. Die Beklagten haben in ihrer Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme im Schriftsatz vom 29.04.2021 (Bl. 1271 ff. d.A.) ihren Vortrag im Übrigen mit den Anlagen B104 bis B105 belegt. Nach den oben zitierten Grundsätzen der Rechtsprechung des BGH zu § 242 BGB ist es unter Berücksichtigung aller Umstände angemessen, dass der Kläger die vom Zeugen B. gefertigten Bauteile vergütet, denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme waren diese nicht anderweitig verwendbar und gegen den Einbau bestanden auch im Übrigen keinerlei Einwände, jedenfalls sind solche weder vom Kläger konkret vorgetragen noch sonst ersichtlich. In ihrer Schlussrechnung haben die Beklagten zwar einen Betrag in Höhe von 28.665,56 € berechnet, aus der Rechnung des Zeugen R. B. vom 14.04.2010 (Anlage B87) ergibt sich jedoch, dass dieser den Beklagten insgesamt nur 25.372,92 € in Rechnung gestellt hat. Der Zeuge I. H. (Bl. 1220 d.A.) hat nachvollziehbar bekundet, dass der Zeuge B. die Lohnanteile für das Aufstellen und die Endmontage vor Ort noch herausgerechnet habe. Aufgrund der glaubhaften Aussage des Zeugen R. B. (Bl. 1218 f. d.A.) steht zudem fest, dass die Beklagten an ihn einen Betrag in Höhe von 22.558,29 € sowie weiter 1.239,00 € abzüglich der Bauumlage in Höhe von 335,00 €, d.h. insgesamt 23.462,29 € gezahlt haben. Ausweislich der Darstellung im Schriftsatz vom 05.04.2011 (dort S. 32 f. = Bl. 157 f. d.A.) betrug die vereinbarte Vergütung für die Position 9.050 pro Quadratmeter 61,00 €, wobei von diesem Einheitspreis gemäß Angebot (Anlage B1) ein Nachlass in Höhe von 12.39 % in Abzug zu bringen war, so dass sich ein Einheitspreis von 53,44 € ergab und der Vergütungsanspruch der Beklagten für diese Position aufgrund der Vereinbarung des Pauschalfestpreises auf einen Betrag in Höhe vom 23.513,60 € (53,44 € x 440 qm) gedeckelt war und der an den Zeugen B. gezahlte Gesamtbetrag sich damit innerhalb dieses Rahmens hielt. Nach alledem steht der Beklagten zu 1) wegen der Zimmererarbeiten des Zeugen B. ein Anspruch aus § 649 S. 2 a. F. i.V.m. § 242 BGB in Höhe von 22.562,29 € gegen den Kläger zu. (cc) Ohne Erfolg verlangen die Beklagten mit ihrer Berufung demgegenüber entgangenen Gewinn für die Fertigung der Fenster in Höhe von 63.472,00 €, soweit diese als nicht erbrachte Leistungen angesehen werden sollten. Zwar hat die Beklagte unter Vorlage der entsprechenden Rechnungen vorgetragen, dass auch die aus der Schlussrechnung ersichtlichen Fensterelemente, Ladeneingangstüren und Schaufensteranlagen zum Zeitpunkt der Kündigung bereits durch ihre Subunternehmer herstellt und in Rechnung gestellt gewesen seien und hat als Beleg dafür die Rechnung der Tischlerei Harms über insgesamt 15.718,00 € (Anlagen B 96 und 97) sowie Kontounterlagen (Anlagen B 91 bis 93) vorgelegt, aus denen sich Zahlungen an die Fa. H. A. in Höhe von 32.439,99 € ergeben. Dadurch hat die Beklagte zwar Zahlungen in einer Gesamthöhe von 48.157,99 € an ihre Subunternehmer für die Herstellung der maßangefertigten Bauteile vorgetragen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht aufgrund der glaubhaften Aussage des Zeugen V. H. fest, dass dieser für das Bauvorhaben des Klägers Fenster aufgemessen und gefertigt und dafür 15.718 € abzüglich 674,00 € Skonto von den Beklagten erhalten hat. Der Zeuge M. D., der die Kontounterlagen vorgelegt und erläutert hat, hat zudem glaubhaft bestätigt, dass die Beklagten eine Zahlung von 15.718,00 € an die Tischlerei H. (Bl. 1216) sowie eine Zahlung in einer Gesamthöhe von 32.439,00 € an die Firma A. geleistet haben (Bl. 1216 d.A.). Soweit die Beklagten vorgetragen haben, es sei hinsichtlich der Herstellung der Fenster zu einer Erhöhung der vereinbarten Vergütung gekommen und zum Beweis dieser Nachtragsvereinbarung den Zeugen H. als Beweismittel angeboten haben, hat der Zeuge H. (Bl. 1217 f. d.A.) eine solche Nachtragsvereinbarung mit dem Architekten K. allerdings nicht bestätigt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hält das Berufungsgericht die von den Beklagten insoweit getätigten Aufwendungen gleichwohl im Ergebnis nicht nach § 649 S. 2 BGB a.F. i.V.m. § 242 BGB für ersatzfähig, weil aufgrund der glaubhaften Aussage des Zeugen I. H. (Bl. 1221 d.A.) - die sich der Kläger mit seinem Schriftsatz vom 28.05.2021 (dort S. 7 = Bl. 1294 d.A.) jedenfalls konkludent zu eigen gemacht hat und die die Beklagten im Übrigen in ihrer Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme im Schriftsatz vom 29.04.2021 (Bl. 1271 ff.d.A.) nicht kommentiert, d.h. weder bestritten noch zahlenmäßig näher erläutert haben - feststeht, dass die Beklagten diese Bauteile deutlich später selbst noch teilweise verwendet haben, wenn auch offen geblieben ist, wie viele Fenster von den Beklagten genau verwendet worden sind. Der Zeuge I. H. hat dazu keine konkreten Angaben machen können. Deshalb wäre es Sache der Beklagten gewesen, insoweit näher vorzutragen, denn sie müssen als Anspruchsteller nach § 649 S. 2 BGB a.F. nachvollziehbar vortragen, welche Aufwendungen sie unter Anrechnung dessen, was sie infolge der Nichtausführung an Aufwendungen erspart haben, hatten. Da dieser Bereich allein die Sphäre der Beklagten als Werkunternehmer betrifft, müssten sie so viel vortragen, dass dem für höhere ersparte Aufwendungen darlegungs- und beweisbelasteten Kläger eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglicht würde (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage, 9. Teil Rn. 28). Vom Kläger, in dessen Sphäre diese Bauteile aber nie gelangt sind, kann nicht verlangt werden, insoweit konkreter vorzutragen, worauf er mit Schriftsatz vom 28.05.2021 auch ausdrücklich hingewiesen hat. Nach alledem kann der Beklagten zu 1) für die Herstellung der Tischlerarbeiten infolge der jedenfalls teilweise später erfolgten eigenen Verwendung der Bauteile im Ergebnis kein entgangener Gewinn zugesprochen werden, denn insoweit fehlt es an einer nachvollziehbaren Abrechnung der Beklagten dazu, welche der Bauteile sie später noch verwendet und welche konkreten Ersparnisse sie dadurch erlangt hat. (dd) Für die Position 22.010 (Aufzug) kann die Beklagte zu 1) den an ihren Subunternehmer geleisteten Abschlagsbetrag in Höhe von 6.400,00 € auch nicht als entgangenen Gewinn verlangen. Denn es ist nicht vorgetragen worden, ob die Beklagte zu 1) diese Abschlagszahlung, der noch keine ersichtliche Gegenleistung des Subunternehmers entgegenstand, später vom Subunternehmer (ggf. nach Kündigung) zurückverlangt hat. Eine solche Rückforderung hätte der Beklagten zu 1) jedoch oblegen, so dass sie sich insoweit ersparte Aufwendungen anrechnen lassen muss. Nach ihrem eigenen Vortrag auf S. 135 des Schriftsatzes vom 05.04.2011 hat die Beklagte zu 1) die Position 22.010 (Erweiterung der vorhandenen Aufzugsanlage um zwei weitere Stationen) zudem gerade noch nicht erbracht und nur einen vereinbarten Werklohn abzüglich ersparter Aufwendungen von 1.212,25 € geltend gemacht. (ee) Soweit die Beklagten mit ihrem Schriftsatz vom 05.04.2011 des Weiteren im Detail zur Höhe entgangenen Gewinns unter Aufschlüsselung weiterer Positionen und der für sie ersparten Aufwendungen vorgetragen haben, hat der Kläger die Richtigkeit dieses Sachvortrags zu unsubstantiiert bestritten, indem er auf S. 13 ff. des Schriftsatzes vom 28.07.2011 (Bl. 278 ff. d.A.) und mit der Berufungsbegründung vom 03.12.2018 (S. 12 = Bl. 742 d.A.) diese lediglich pauschal als nicht nachprüfbar bezeichnet hat. Für die Frage, ob der Unternehmer sich auf die vereinbarte Vergütung die Ersparnis von Aufwendungen anrechnen lassen muss, hat der Besteller die Darlegungslast und Beweislast (BGH, Urteil vom 22.09.1977 - VII ZR 162/74; BGH, Urteil vom 21.12.1995 - VII ZR 198/94; BGH, Urteil vom 21.12.2000 - VII ZR 467/99). Im Ausgangspunkt hat also zunächst der Unternehmer darzulegen, was er sich in diesem Sinne als Aufwendung anrechnen lässt, und zu beziffern, denn in der Regel ist nur er dazu in der Lage (BGH, Urteil vom 22.09.1977 - VII ZR 162/74). Diesem Erfordernis sind die Beklagten im Schriftsatz vom 05.04.2011 im Einzelnen nachgekommen, während der Sachvortrag des Klägers sich in einem pauschalen Bestreiten ohne Beweisangebot erschöpft und damit nicht genügt, um den detaillierten Darlegungen der Beklagten konkret entgegenzutreten. Der Höhe nach kann die Beklagte zu 1) deshalb einen Gesamtbetrag in Höhe von 86.121,29 € geltend machen, nämlich entsprechend ihrer Aufschlüsselung auf S. 29 ff. des Schriftsatzes vom 05.04.2011 (= Bl. 154 ff. d.A.) für die dort genannten Positionen ab Nr. 3.010 (Stahlrohrgerüst) bis Position 22.030 (Innenverkleidung). (ff) Die vom Kläger hinsichtlich des von den Beklagten geltend gemachten Anspruchs auf entgangenen Gewinn nach § 649 S. 2 BGB a.F. erhobene Einrede der Verjährung greift nicht durch. Soweit der Kläger die Einrede der Verjährung mit der Begründung erhoben hat, dass die Beklagten in zweiter Instanz „entgangenen Gewinn“ in Höhe von 94.621,29 € statt - wie in erster Instanz beantragt - in Höhe von 38.713,08 € forderten und damit der erstinstanzlich nicht geltend gemachte Differenzantrag verjährt sei, ist ihm nicht zu folgen. Nach der Rechtsprechung des BGH ist sowohl für den Umfang der Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Nr. 1 BGB als auch für den Umfang der Rechtskraft der den prozessualen Anspruch bildende Streitgegenstand maßgebend, der durch den Klageantrag und den zu seiner Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt bestimmt wird; die Grenzen einer Hemmung der Verjährung sind grundsätzlich mit denen der Rechtskraft kongruent (BGH, Urteil vom 11.03.2009 - IV ZR 224/07, Rn. 14, zit. nach juris). Wird nur ein Teil eines einheitlichen Anspruchs eingeklagt, wird die Verjährung auch nur insoweit gehemmt und die Rechtskraft beschränkt sich auf den eingeklagten Teilbetrag. Die Beklagten haben erstinstanzlich eine einheitliche Forderung aus § 649 S. 2 BGB in Höhe von insgesamt 225.552,31 € geltend gemacht, wobei sie den Anspruch auf Entgelt für erbrachte Leistungen (186.839,23 €) und entgangenen Gewinn (38.713,08 €) in zwei Widerklageanträge aufgeteilt haben. Wie bereits oben - unter b) aa) dargestellt - kann die Art der Schadensberechnung im Verlauf des Prozesses geändert werden, ohne dass eine Änderung des Streitgegenstands erfolgt, solange der Klageantrag nicht erweitert oder auf einen anderen Lebenssachverhalt gestützt wird. Eine Erweiterung des Klageantrags im Sinne einer Änderung des Streitgegenstandes ist von den Beklagten in der Berufungsinstanz nicht vorgenommen worden, insbesondere verlangen die Beklagten jetzt nicht mehr und haben damit den Klageantrag gegenüber den in der ersten Instanz gestellten Widerklageanträgen auch insgesamt nicht erhöht, sondern sie verschieben nur einzelne Rechnungspositionen innerhalb eines einheitlichen Schlussrechnungssaldos, indem sie nunmehr ein geringeres Entgelt für die erbrachten Leistungen und einen höheren entgangenen Gewinn verlangen, was, weil ein einheitlicher Lebenssachverhalt vorliegt, keinen verjährungsrechtlichen Bedenken begegnet. Denn das Gericht darf bei einem einheitlichen Streitgegenstand grundsätzlich die einzelnen (unselbständigen) Posten der Höhe nach verschieben, sofern die Endsumme nicht überschritten wird (BGH, Urteil vom 16.11.1989 - I ZR 15/88, Rn. 23 m.w.N., zit. nach juris). (2) Dem Kläger steht nach alledem auch kein Anspruch auf Rückzahlung wegen Überzahlung der Beklagten zu 1) zu. Aus der Gegenüberstellung der vom Kläger geleisteten Abschlagszahlungen in Höhe von 725.585,00 € brutto und dem Vergütungsanspruch der Beklagten zu 1) sowie ihrem Anspruch auf entgangenen Gewinn ergibt sich nämlich keine Überzahlung der Beklagten zu 1). Dies ergibt sich zusammengefasst aus folgender Berechnung: erbrachte Leistung lt. Gutachten 687.895,19 € netto abzüglich Pos. 3.030, 3.040, 3.050, 7.10, 7.020 - 9.986,27 € abzüglich Pos. 22.010 (Aufzug) - 6.400,00 € Zuzüglich Umsatzsteuer 19 % 127.385,30 € Zwischensumme 799.095,61 € brutto abzüglich Nachlass i.H.v. 12,39 % 700.087,66 € brutto abzüglich erbrachter Zahlungen i.H.v. 725.585,00 € brutto Zwischenergebnis: -25.497,34 € brutto zuzüglich: Pos. 1 technische Beratung 7.446,85 € Pos. 9.050 (Holzrahmenwände) 22.562,29 € Entgangener Gewinn 86.121,29 € Gesamtergebnis zugunsten der Beklagten: 90.632,99 € (3) Der Zahlungsanspruch der Beklagten zu 1) ist fällig, denn die Parteien befinden sich im Abrechnungsverhältnis. cc) Der Beklagten zu 1) steht schließlich ein Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde gegen den Kläger zu. (1) Die mit Schriftsatz vom 08.05.2019 in der Berufungsinstanz erklärte Erweiterung der Widerklage um den Antrag auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde ist sachdienlich und damit auch ohne Einwilligung des Klägers gemäß § 533 Nr. 1 ZPO zulässig. (2) Der Anspruch der Beklagten zu 1) auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde ergibt sich materiell-rechtlich aus der Sicherungsvereinbarung der Parteien in der Anlage K3, in der geregelt ist, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft der Beklagten zu 1) in Höhe von 10 % des Werklohns (€ 160.650,00) die Ansprüche des Klägers auf die vollständige, rechtzeitige und - zum Zeitpunkt der Abnahme - mangelfreie Erbringung der vertragliche geschuldeten Werkleistung sichert und die Bürgschaft nach Abnahme herauszugeben ist, soweit keine Ansprüche aus der Bürgschaft geltend gemacht werden. Infolge der Kündigung des Werkvertrages und der mittlerweile auch anderweitig erfolgten Fertigstellung des Bauvorhabens ist ein Abrechnungsverhältnis entstanden, wovon das Landgericht zutreffend ausgegangen ist, und mit Eintritt der Abrechnungsreife kann die Beklagte zu 1) auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde klagen (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2014 - VII ZR 289/12, zit. nach juris). Dem Kläger stehen gegen die Beklagte zu 1) nach den obigen Ausführungen auch keine Zahlungsansprüche mehr zu, so dass die Beklagte zu 1) aus der getroffenen Sicherungsvereinbarung die Herausgabe der Urkunde verlangen kann. 2. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92, 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 3. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung erschöpft sich in der Anwendung etablierter und in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärter Rechtsgrundsätze auf den Einzelfall. 4. Der Streitwert wird gemäß § 47 Abs. 1 GKG auf insgesamt 482.720,72 € festgesetzt, dabei entfallen 310.865,54 € auf die Berufung des Klägers und 171.855,18 € auf die Berufung der Beklagten. Hinsichtlich der Herausgabe der Bürgschaftsurkunde gilt Folgendes: Der Gegenstandswert der Klage des Schuldners auf Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde ist nicht ohne weiteres mit dem Wert der dieser zugrundeliegenden Forderung identisch, sondern nach § 3 ZPO zu schätzen. Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung vom 14.10.1993 (Az: IX ZR 104/83) ausgeführt, dass das Interesse des Klägers an dem Besitz der Urkunde maßgebend ist, wobei dieses erheblich geringer sein kann als der Wert der Bürgschaftsforderung, etwa wenn die Hauptforderung erloschen ist und es nur darum geht, eine missbräuchliche Benutzung der Bürgschaftsurkunde zu verhindern, während der Wert der Bürgschaftsforderung bestimmend sein kann, wenn der Schuldner mit der Herausgabeklage eine Inanspruchnahme des Bürgen verhindern will. Das OLG Düsseldorf stellt in seinem Beschluss vom 29.01.2016 (9 W 8/15) auf das Interesse des Anspruchstellers ab und bemisst dies an dem Wert der Forderungen, deren sich der Anspruchsteller gegenüber dem Anspruchssteller berühmt, gleichzeitig wendet es aber § 45 Abs. 1 S. 3 GKG an und setzt, wenn die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde einerseits und die gesicherte Forderung andererseits in einem Prozess geltend gemacht werden, wegen wirtschaftlicher Gleichwertigkeit einen einheitlichen Streitwert fest (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.01.2016 - 9 W 8/15, Rn. 5 m.w.N., zit. nach juris). Nach diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht i.S.d. § 45 Abs. 1 S. 3 GKG eine wirtschaftliche Gleichwertigkeit angenommen, auch wenn der Kläger die Bürgin vorliegend nicht in Anspruch genommen hat, er hat aber einen Gewährleistungsanspruch gegen die Beklagten geltend gemacht, so dass es bei wirtschaftlicher Betrachtung gerechtfertigt ist, gemäß § 45 Abs. 1 S. 3 GKG einen einheitlichen Streitwert festzusetzen.